Il Consiglio di Stato ha sottoposto alla Corte di Giustizia una questione pregiudiziale in merito alla compatibilità dei limiti generali al subappalto contenuti nell’art. 118, commi 2 e 4, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 con l’esercizio della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi contemplati dal diritto dell’Unione Europea
Con l’Ordinanza n. 3553 dell’11 giugno 2018, il Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte di Giustizia la questione se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), gli artt. 25 della Direttiva 2004/18 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 e 71 della Direttiva 2014//24 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, che non contemplano limitazioni per quanto concerne la quota subappaltatrice ed il ribasso da applicare ai subappaltatori, nonché il principio eurounitario di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’art. 118, commi 2 e 4, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (poi pedissequamente riprodotta nell’art. 105, commi 2 e 14 del d.lgs 18 aprile 2016 n. 50 ), secondo la quale il subappalto non può superare la quota del trenta per cento dell’importo complessivo del contratto e l’affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con un ribasso non superiore al venti per cento.
In particolare, oggetto della controversia è l’ammissibilità e sostenibilità dell’offerta avanzata dall’impresa risultata aggiudicataria che, ad avviso del Consiglio di Stato, avrebbe previsto l’affidamento in subappalto ad una cooperativa sociale di tipo b) di una parte delle attività da svolgere superiore al limite del 30 %, con riconoscimento in favore delle imprese subappaltatrici di un compenso inferiore di oltre il 20 % rispetto a quanto praticato in favore dei propri dipendenti in base all’offerta.
Il Consiglio di Stato, dopo aver ripercorso la genesi dei limiti generali al subappalto e dopo aver dato atto che il Tar Lombardia, con ordinanza n. 148 del 19.1.2018, ha proposto una analoga questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia in ordine alla nuova disciplina del subappalto – che, come detto, riprende sul punto il tenore del predetto art. 118- anche se solo con riferimento al limite quantitativo del 30% della quota di subappalto, ha rilevato che, da un lato, la previsione dei limiti generali dettati dai due commi dell’art. 118 in questione, può rendere più difficoltoso l’accesso delle imprese, in particolar modo di quelle di piccole e medie dimensioni, agli appalti pubblici, così ostacolando l’esercizio della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi e precludendo, peraltro, agli stessi acquirenti pubblici l’opportunità di ricevere offerte più numerose e diversificate e, dall’altro, per converso, che, i motivi posti a fondamento dell’introduzione delle soglie in questione nel nostro ordinamento sono stati quelli di evitare il rischio di forme occulte di c.d. dumping salariale (relativamente al limite del ribasso massimo del 20% sui prezzi unitari praticati al subappaltatore) nonché il rischio di troversi in presenza di aggiudicazioni nelle quali l’adempimento è posto a rischio per la conseguente difficoltà di valutare la sostenibilità dell’offerta (relativamente al limite del 30% della quota subappaltabile).
A fondamento del proprio quesito pregiudiziale, il Consiglio di Stato ha quindi evidenziato il non coincidente tenore delle predette disposizioni nazionali in materia di subappalto e il diritto dell’Unione europea che, se per un verso, consente l’introduzione di previsioni sotto diversi aspetti più restrittive, per un altro verso non contempla alcun limite quantitativo al subappalto, così come riconosciuto in più occasioni dalla Corte di Giustizia.
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