La gara “Consip FM4”: la lente del Tar Lazio sulle risultanze delle indagini penali a carico dei concorrenti

Commento alla sentenza Tar Lazio (Roma), sez. II, n. 1092/2018

a cura di Dario Capotorto e Irene Picardi

1. Con la sentenza in commento i giudici romani hanno chiarito che le misure di self cleaning hanno una rilevanza esclusivamente pro futuro e relativamente alle gare indette successivamente alla loro adozione, non potendo le citate misure avere l’effetto di sanare l’illiceità di condotte pregresse.

2. Si è ancora chiarito che l’operatività applicativa dell’art. 38 del d.lgs. 163/2006 va interpretata in modo estensivo, tale da poter assimilare la sua portata a quella del nuovo art. 80 d.lgs. 50/2016. Si è altresì ritenuto che la previgente disposizione debba trovare applicazione ad ogni condotta scorretta idonea ad incidere sulla credibilità professionale dell’operatore economico, senza, peraltro, limitarsi alle fattispecie verificatesi nella sola fase di esecuzione della commessa.

3. Si è pure evidenziato come gli illeciti rilevanti ai fini dell’operatività delle ipotesi di esclusione di cui all’art. 38 d.lgs. 163/2006 possano essere desunti anche da fatti non ancora accertati con sentenza passata in giudicato, potendosi ritenere che gli atti di un procedimento penale (pur ancora non concluso), possano rilevare come mezzi di prova adeguati e attendibili ai fini dell’accertamento delle fattispecie rilevanti ai sensi del predetto articolo.

Il caso

L’occasione per tornare sull’argomento è offerta dall’impugnazione di un provvedimento di esclusione da una procedura ad evidenza pubblica adottato da Consip s.p.a. nei confronti di un raggruppamento temporaneo di imprese

I fatti all’origine della vicenda sono noti. Nell’ambito della c.d. inchiesta Consip, il socio di minoranza della società mandataria del raggruppamento rimaneva coinvolto in un procedimento penale per fatti di corruzione in concorso con un funzionario dell’amministrazione.

A seguito delle risultanze delle indagini preliminari, e previo parere dell’Autorità Anticorruzione, la stazione appaltante disponeva l’esclusione del raggruppamento in applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. f) citato, applicabile ratione temporis, ed incamerava la cauzione provvisoria corrisposta dal concorrente.

Il Tar Lazio ha respinto il ricorso e confermato la piena legittimità dell’operato della stazione appaltante sotto diversi profili.

La disciplina sugli illeciti professionali nel d.lgs. 163/2006

Nella parte motiva della sentenza, i giudici romani ricordano, in primo luogo, la ratio e l’ambito di operatività della causa di esclusione in esame.

L’art. 38, comma 1, lett. f) d.lgs. 163/2006 consente alle amministrazioni aggiudicatrici di valutare globalmente l’affidabilità degli operatori economici. Sotto tale aspetto, l’esclusione dalla gara per i motivi indicati dalla norma, piuttosto che assumere natura sanzionatoria, è posta a presidio dell’elemento fiduciario che deve connotare i rapporti contrattuali pubblici sin dall’origine.

A tal fine, la stazione appaltante deve tenere conto di ogni comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell’impresa, compresa la commissione di illeciti anticoncorrenziali o di fatti di rilievo penale che possono rientrare nella nozione di errore professionale.

Quest’ultima rappresenta, infatti, una formula di chiusura più ampia, in quanto permette di attribuire rilevanza anche violazioni commesse nella fase antecedente al contratto, rispetto alla “negligenza o malafede”, correlata alla sola fase di esecuzione delle prestazioni contrattuali.

Viene, inoltre, chiarito che la causa di esclusione in commento può riguardare tutti i soggetti rientranti nella compagine societaria dell’impresa concorrente indipendentemente dall’entità delle singole quote di partecipazione al capitale sociale e, quindi, anche il socio di minoranza come verificatosi nel caso di specie.

La nozione di operatore economico sottesa all’art. 38, comma 1, lett. f) d.lgs. n. 163/2006 assume, infatti, carattere generale. A tale conclusione si può giungere anche valorizzando la lettera dell’art. 38 del vecchio Codice che dove ha voluto circoscrivere la sussistenza dei requisiti solo in capo ad alcuni soggetti, lo ha fatto in maniera espressa.

Ulteriori precisazioni vengono formulate in ordine al grado di accertamento che gli errori professionali, per esempio i fatti di rilievo penale, devono raggiungere ai fini dell’esclusione dalla gara. Tali fatti, chiarisce il Tar, possono essere dimostrati con qualsiasi mezzo di prova, anche verbali di interrogatori o ordinanze del GIP come accaduto nel caso sottoposto al suo esame, non essendo necessaria una pronuncia giudiziale passata in giudicato.

Sotto il profilo operativo, gli errori commessi nell’esercizio dell’attività professionale o i pregressi episodi di negligenza o malafede devono essere dichiarati tutti in sede di partecipazione alla gara, per consentire un’ordinaria verifica sull’affidabilità dei soggetti partecipanti.

Coerentemente con la finalità dell’art. 38, comma 1, lett. f) citato, quindi preservare l’elemento fiduciario che deve connotare i rapporti contrattuali con l’impresa concorrente, sarà poi la stazione appaltante a dover valutare la sussistenza dei relativi presupposti di applicazione e ad adottare il provvedimento di esclusione, senza la previa acquisizione della proposta della commissione di gara.

L’ulteriore questione della cauzione provvisoria

Nell’ultima parte della sentenza, il Tar Lazio si pronuncia anche sull’escussione della cauzione provvisoria per difetto dei requisiti generali di cui all’art. 38 d.lgs. 163/2006.

La cauzione provvisoria, chiarisce il Collegio, assolve la funzione di garanzia del mantenimento dell’offerta fino al momento dell’aggiudicazione, in quanto posta a presidio della stipula del contratto. Essa è da ricondursi allo schema della caparra confirmatoria non solo perché finalizzata a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro, ma anche perché “tale qualificazione risulta la più coerente con l’esigenza, rilevante contabilmente, di non vulnerare l’interesse dell’Amministrazione a pretendere il maggior danno” (cfr. TAR Lazio (Roma), II, n. 2341/2009).

In caso di violazione delle regole di gara, la stazione appaltante è tenuta ad incamerare la cauzione in quanto conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, insensibile ad eventuali valutazioni in ordine alla non imputabilità a colpa della violazione medesima (cfr. Ad. Plen. n. 5/2016)