Omessa indicazione dei costi della manodopera: l’esclusione è automatica solo se espressamente prevista dal bando di gara

Commento a Tar Lecce, sez. III, ord. n. 73 del 2018

Se l’obbligo di indicazione separata dei costi della manodopera non è stato specificato nella lex specialis di gara, l’impresa che li abbia considerati solo nella formulazione del prezzo finale non deve essere automaticamente esclusa dalla procedura e può essere ammessa all’esercizio del soccorso istruttorio

Con l’ordinanza in commento, il T.a.r. Lecce ha rigettato l’istanza cautelare con cui la società ricorrente aveva richiesto la sospensione dell’efficacia dell’aggiudicazione di una concessione per omessa specificazione da parte dell’impresa prima classificata dei costi della manodopera, con conseguente violazione dell’art. 95, comma 10 D.Lgs. 50/2016, come modificato dal decreto correttivo.

Il provvedimento di rigetto si fonda essenzialmente su due considerazioni.

La prima riguarda la dubbia applicabilità dell’art. 95, comma 10 del nuovo Codice Appalti anche alle procedure di affidamenti in concessione; la seconda concerne, invece, la corretta interpretazione dell’obbligo di separata indicazione nelle offerte economiche degli oneri di sicurezza interni e dei costi della manodopera di cui al citato art. 95.

I giudici salentini affermano sul punto che in assenza di una espressa previsione nella lex specialis di gara che richieda la puntuale indicazione del costo della manodopera, le imprese concorrenti possono limitarsi a considerarlo nell’offerta economica complessiva.

E così avrebbe correttamente fatto anche l’aggiudicataria nel caso di specie, poiché la lex specialis aveva previsto la separata indicazione dei soli oneri di sicurezza e non anche dei costi della manodopera, che erano stati comunque precisati dall’impresa dopo la richiesta di chiarimenti della stazione appaltante.

Le conclusioni cui giunge il T.a.r. Lecce, è bene ricordarlo brevemente, si inseriscono nell’ambito di un intenso dibattito che continua a dividere la giurisprudenza amministrativa.

Quello che si chiedono i giudici è se in tema di indicazione degli oneri di sicurezza aziendali e, a seguito del decreto correttivo al Codice, anche dei costi della manodopera, l’art. 95, comma 10 del D.Lgs. 50/2016 abbia introdotto o meno un vero e proprio obbligo di dichiarazione separata degli stessi nelle offerte economiche, anche in ipotesi di silenzio del bando e senza possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio in caso di offerte incomplete.

Le risposte fornite a tale interrogativo non sono univoche perché alcuni optano per l’esclusione automatica delle offerte carenti di tali specifiche indicazioni, a prescindere da quanto previsto dal bando di gara, da ritenersi sul punto eterointegrato (cfr. da ultimo Cons. di Stato, sez. V. n. 815/2017, che con particolare riferimento agli oneri per la sicurezza interni, ha ritenuto che l’art. 95, comma 10 citato abbia introdotto l’obbligo di indicarne puntualmente l’ammontare pena l’esclusione dalla gara, senza possibilità di ricorrere al rimedio del soccorso istruttorio); altri, come anche i giudici salentini nell’ordinanza in esame, ritengono che la sanzione espulsiva operi solo nel caso in cui il bando richieda la specifica e separata indicazione degli oneri di sicurezza interni e dei costi della manodopera, mentre in assenza di una tale previsione sarebbe ammesso il soccorso istruttorio.

Ciò qualora si contesti, beninteso, al concorrente che nell’offerta presentata non sia stata specificata dettagliatamente la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri (c.d. carenza di ordine formale), ma non anche che la stessa sia stata formulata senza considerare tali costi nel prezzo finale (c.d. carenza di ordine sostanziale, insanabile).

Un qualche chiarimento al riguardo, che appare a questo punto più che mai necessario, potrebbe arrivare dalla Corte di Giustizia.

I giudici europei dovranno infatti pronunciarsi, a seguito di un’ordinanza di rinvio pregiudiziale del T.a.r. Basilicata (n. 525/2017), sulla compatibilità con i principi comunitari della normativa nazionale in base alla quale, è così che la interpretano i giudici potentini, l’omessa separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale (e dei costi della manodopera) determina, in ogni caso, l’esclusione dalla procedura senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nella lex specialis di gara.