Oneri di sicurezza aziendali: è illegittima l’esclusione dalla gara per omessa indicazione nell’offerta economica senza previo esperimento del soccorso istruttorio

Commento alla sentenza del TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 16 gennaio 2018, n. 43

Anche nel quadro normativo del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016, nel solco di quanto stabilito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 19/2016, deve ritenersi che la mancata indicazione, da parte del concorrente ad una gara d’appalto, degli oneri di sicurezza aziendali nell’offerta economica non consente l’esclusione automatica di quest’ultima, senza il previo soccorso istruttorio, tutte le volte in cui non sussista incertezza sulla congruità dell’offerta stessa.

Non si placa l’annoso dibattito giurisprudenziale in ordine alle conseguenze della mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali nella compilazione dell’offerta economica, come dimostra all’attualità una recentissima pronuncia con cui il TAR Bologna è intervenuto a specificare il principio enucleato dal più recente orientamento dell’Adunanza Plenaria, suffragando nel caso considerato la sanabilità di una eventuale omissione di questo adempimento di gara.

Segnatamente, vagliando una fattispecie in cui, nell’ambito di una procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico di lavori, il concorrente aveva compilato l’offerta economica in ogni parte tuttavia inserendo il medesimo importo sia per il costo della manodopera che per gli oneri di sicurezza aziendale, il suddetto Tribunale ha confermato e rimarcato il principio – già sancito dal Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria n. 19/2016 – secondo cui, anche nel quadro del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, “(…) la mancata indicazione, da parte del concorrente ad una gara d’appalto, degli oneri di sicurezza interni alla propria offerta non consente l’esclusione automatica di quest’ultima, senza il previo soccorso istruttorio, tutte le volte in cui non sussista incertezza sulla congruità dell’offerta stessa (cfr. TAR Lazio, Sez. II Ter, 20 luglio 2017, n. 8819)” .

Difatti, ha specificato il TAR Bologna, nel caso in rilievo “(…) la rilevata uguaglianza dei due importi indicati (in cifre e in lettere) dall’aggiudicataria nel modulo, da riferirsi alle due distinte voci dei “costi per la mano d’opera” e oneri per la sicurezza aziendale”, non costituisce elemento di per sé sufficiente non solo a catalogare l’operazione compiuta dalla aggiudicataria quale errore materiale dalla stessa commesso in sede di compilazione del modulo relativo all’offerta economica, ma soprattutto per pervenire alla conclusione che l’aggiudicataria abbia tout court omesso di indicare l’importo afferente gli oneri per la sicurezza aziendali (…)”, tanto più che quelle somme sono risultate poi in concreto dettagliatamente ricostruite e giustificate dall’aggiudicataria. Sicché ha ribadito l’orientamento giurisprudenziale della citata Adunanza Plenaria n. 19/2016, ricordando che “(…) l’iniziale interpretazione, secondo cui “gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta, insuscettibile, come tale, di essere successivamente integrato” (Cons. St., AP n. 3 e 9 del 2015), è stata superata, operando un opportuno distinguo tra le ipotesi “in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo” (perché andrebbe aggiunto l’importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati)”. Laddove, invece, non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale. In questo caso il soccorso istruttorio, almeno nei casi in cui ricorre la situazione sopra descritta di affidamento ingenerato dalla stazione appaltante, è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente. In questi termini, quindi, deve essere “chiarito” il principio di diritto indicato nella sentenza dell’Adunanza plenaria n. 9 del 2015, mitigando il rigore di un esito applicativo che, altrimenti, risulterebbe “sproporzionato ed iniquo” (Cons. St., A.P. n. 19 e 20 del 2016). Il Collegio ritiene inoltre che il principio espresso dall’Adunanza Plenaria – riferito alle gare bandite prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016 – sia applicabile anche con riferimento a gare, come quella di cui si discute, bandite in vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici (cfr. TAR Brescia, Sez. II, 14 luglio 2017, n. 912, TAR Palermo, Sez. III, 15 maggio 2017, n. 1318)”.

Quanto infine all’obiezione secondo cui l’art. 83, comma 9, del menzionato d.lgs. n. 50/2016 escluderebbe a priori l’esperibilità del soccorso istruttorio in caso di irregolarità inerenti alle offerte tecniche ed economiche, il medesimo Collegio ha infine precisato che la norma in realtà fa riferimento ad “(…) irregolarità “essenziali”, ovvero (…) quei medesimi elementi che introducono un elemento di incertezza sostanziale dell’offerta, ai quali si riferisce la motivazione della sentenza n. 19/2016 dell’Adunanza Plenaria nella parte sopra riportata. A diversamente ritenere – laddove cioè si concludesse circa la radicale non sanabilità della irregolarità formale dell’offerta pure in assenza di contestazioni circa la sua congruità effettiva – si determinerebbe, per il tramite della sanzione dell’esclusione, una conseguenza manifestamente sproporzionata rispetto alla ratio di tutela della previsione in esame (che si propone di assicurare, tramite la esternazione della percentuale dei costi di sicurezza interni, la vincolatività di essi per l’operatore economico ed al contempo la possibilità di valutarne la congruenza prima dell’aggiudicazione dell’appalto). Si tratterebbe, in conclusione, di una applicazione del principio funzionale solamente alla introduzione di meri formalismi nel procedimento di gara, del tutto inidonei ad assicurare la verifica della sussistenza di effettive ricadute concrete sullo svolgimento del confronto concorrenziale, sulla par condicio dei concorrenti, nonché sull’effettività e regolarità del giudizio circa la migliore offerta cui aggiudicare l’incanto (v. T.A.R. Campania –NA- sez. VIII, 3/10/2017 n. 4611; T.A.R. Lazio, -RM- Sez. II Ter, 20 luglio 2017, n. 8819)”.

Come detto, la sentenza in commento si inscrive nell’acceso dibattito che agita da tempo la giurisprudenza intorno alla rilevanza di tale elemento dell’offerta, all’interno del quadro normativo di cui al nuovo Codice dei contratti pubblici, ed all’automatismo espulsivo che conseguirebbe o meno in caso di omessa indicazione degli oneri aziendali.

Vale segnatamente ricordare che in tale dibattito, ancora oggi foriero di incertezze su di un tema di valenza assai delicata e pratica per gli operatori del settore, si fronteggiano due indirizzi, uno teso a negare la possibilità di sanare l’omissione di che trattasi, imponendo l’espulsione dalla gara del concorrente che vi sia incorso (TAR Sicilia, Catania, sez. III, 31 luglio 2017, n. 1981; TAR Lazio, sez. I-bis, 15 giugno 2017, n. 7042; TAR Calabria, Reggio Calabria, 25 febbraio 2017, n. 166; TAR Campania, Salerno, sez. I, 6 luglio 2016, n. 1604; TAR Molise, Campobasso, sez. I, 9 dicembre 2016, n. 513), l’altro mirato di contro ad assumere un approccio meno restrittivo, consentendo la sanabilità del vizio in esame nei termini esplicati dalla suddetta pronuncia (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 3 ottobre 2017, n. 4611; TAR Lazio, Roma, sez. II-ter, 20 luglio 2017, n. 8819; TAR Sicilia, Catania, sez. III, 12 dicembre 2016, n. 3217).

Siffatta querelle – che peraltro di recente, nonostante diversi interventi del Consiglio di Stato e della giurisprudenza eurounitaria già registrati in passato, ha portato nuovamente la questione all’attenzione della Corte di Giustizia UE (v. TAR Basilicata, Potenza, sez. I, ordinanza n. 525 del 25 luglio 2017) – non manca invero di destare talune perplessità anzitutto, a parere di chi scrive, quanto al predetto orientamento che consente il superamento della circostanza omissiva pur di fronte all’evidenza ed alla portata letterale delle norme interessate, alla cui stregua questa possibilità, invece, pare espressamente preclusa (v. art. 83, comma 9, 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. c), del citato d.lgs. n. 50/2016).