Il rito superaccelerato al vaglio della Corte di Giustizia

Ordinanza di rimessione alla Corte di Giustizia UE della disciplina sul rito super-accelerato (o super-speciale)

La I Sezione del T.a.r. Piemonte, con ordinanza n. 88 del 17 gennaio 2018, ha rimesso Corte di Giustizia dell’Unione Europea i due seguenti quesiti riguardanti il cosiddetto rito super-accelerato (o super-speciale):

«se la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela, segnatamente, gli articoli artt. 6 e 13 della CEDU, l’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e l’art. 1 Dir. 89/665/CEE, 1 e 2 della Direttiva, ostino ad una normativa nazionale, quale l’art. 120 comma 2 bis c.p.a, che, impone all’operatore che partecipa ad una procedura di gara di impugnare l’ammissione/mancata esclusione di un altro soggetto, entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento con cui viene disposta l’ammissione/esclusione dei partecipanti;
se la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela, segnatamente, gli articoli artt. 6 e 13 della CEDU, l’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e l’art. 1 Dir. 89/665/CEE, 1 e 2 della Direttiva, osti ad una normativa nazionale quale l’art. 120 comma 2 bis c.p.a, che preclude all’operatore economico di far valere, a conclusione del procedimento, anche con ricorso incidentale, l’illegittimità degli atti di ammissione degli altri operatori, in particolare dell’aggiudicatario o del ricorrente principale, senza aver precedentemente impugnato l’atto di ammissione nel termine suindicato».

Come è noto, l’art. 204, d.lgs. n. 50/2016, ha modificato l’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., introducendo il cosiddetto rito super-acccelerato per l’impugnativa degli atti di ammissione ed esclusione dei concorrenti dalla gara di appalto, da effettuarsi entro trenta giorni dalla pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante.

Il sistema che ne risulta impone, in sostanza, di impugnare il provvedimento di ammissione di tutte le altre ditte partecipanti, con la necessaria proposizione di tanti ricorsi quante sono le ditte ammesse, con notevole aggravio degli oneri contributivi.

La ratio di tale previsione, come ricordato dal T.a.r. Piemonte, si ricollegherebbe alla necessità di definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e, quindi, all’aggiudicazione.

Ne deriva, così, che il successivo provvedimento di aggiudicazione sopraggiunto in corso di causa debba essere impugnato necessariamente con ricorso autonomo ovvero, secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale, anche con motivi aggiunti, in ogni caso con un significativo esborso economico collegato alla duplicazione del contributo unificato da versare: in sostanza, veniva in questo modo ad essere introdotto un «nuovo modello complessivo di contenzioso a duplice sequenza» (Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2017, ord. n. 1059).

Il T.a.r. Piemonte, nell’ordinanza in commento, ha messo in luce numerose criticità ricollegate a due possibili scenari che possono verificarsi:

l’ipotesi in cui venga censurata l’ammissione/mancata esclusione di una concorrente che, conclusa la gara, non si riveli poi aggiudicataria;
l’ipotesi in cui la stessa ricorrente, a graduatoria definita, si collochi in una posizione tale da non avere alcun interesse a contestare l’aggiudicazione.

In questo quadro, l’imposizione al soggetto partecipante alla gara di un onere preventivo di impugnazione, potremmo dire “al buio”, potrebbe configurarsi come «un onere “inutile”», in assenza di un interesse attuale: così almeno secondo il T.a.r. remittente, il quale comunque da’ atto dell’orientamento che finora aveva, prevalentemente, ritenuto il rito super-accelerato conforme ai principi costituzionali sulla base della considerazione di un distinto interesse di natura strumentale.

A tal proposito, si ricorda che, tra gli altri, il T.a.r. Lazio, con sentenza n. 9379 del 22.8.2017, non aveva accolto proprio un’istanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia U.E., affermando che l’art. 120, comma 7, c.p.a., dovesse essere interpretato nel senso di riconoscere alla parte ricorrente la facoltà (e non l’obbligo) di proporre autonoma impugnativa avverso il provvedimento di aggiudicazione della gara, eventualmente sopraggiunto nel corso del non ancora esaurito giudizio sull’ammissione/esclusione di un concorrente, sussistendo comunque la possibilità o di un’impugnativa congiunta o della proposizione successiva di motivi aggiunti.

Il T.a.r. Piemonte, invece, ha individuato una violazione dei principi europei in materia di diritto di difesa e di presupposti dell’azione, riferendosi in particolar modo al principio di effettività sostanziale della tutela, che l’art. 1 Dir. 89/665/CEE espressamente riconnette alla nozione di interesse ove impone agli Stati membri di apprestare un sistema di giustizia che garantisca un utile accesso a «chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione».

In tal senso, il T.a.r. richiama anche la giurisprudenza della Corte di Giustizia che, da ultimo, con la nota sentenza resa nel caso Puligienica, richiede che l’operatore economico abbia e conservi sempre un interesse all’aggiudicazione dell’appalto (Corte Giust., 5 aprile 2016, C-689/13).

Il legislatore, quindi, non potrebbe imporre, come in effetti invece ha fatto, di azionare il rimedio processuale prima che si sia verificata una reale ed effettiva lesione di un interesse legittimo, non essendoci alcuna garanzia per il potenziale ricorrente di poter ricavare vantaggi materiali dal favorevole esito della controversia.

Ricorrente che, invece, non solo non ha un interesse concreto e attuale ma subisce anche un duplice danno dall’applicazione dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a.: il primo collegato agli esborsi economici per la proposizione di plurimi ricorsi avverso l’ammissione di tutti gli altri concorrenti e il secondo relativo alla potenziale compromissione della propria posizione agli occhi della Commissione di gara.

In definitiva, come chiarito dal T.a.r., duplice sembra essere il rischio per il sistema della giustizia amministrativa e, in generale, per il settore dei contratti pubblici nel suo complesso:

rischia di verificarsi una sostanziale paralisi dei procedimenti di gara a causa della probabile proliferazione dei ricorsi nella fase di ammissione delle imprese negli appalti di maggiore rilevanza economica, ove gli operatori potrebbero potenzialmente essere più propensi a “rischiare” un ricorso “al buio”;
negli appalti di minore rilevanza economica, al contrario, il rito super-speciale appare potenzialmente idoneo a dissuadere i concorrenti dall’intraprendere iniziative processuali anticipate, con un evidente vulnus per il sistema giustizia nel suo complesso, rischiando di rendere sostanzialmente inattaccabili aggiudicazioni disposte in favore di soggetti privi dei requisiti di qualificazione.

Non resta che attendere il pronunciamento della Corte di Giustizia su di una questione così rilevante per gli operatori economici e per l’intero settore dei contratti pubblici.