La violazione delle regole in materia di concorrenza (c.d. illecito antistrust), anche se non accertata in via definitiva, rientra fra i gravi illeciti professionali che possono determinare l’esclusione dalla gara

Commento alla sentenza del Tar Lazio, sez. III quater, n. 12640/2017

Il giudizio valutativo rimesso all’amministrazione aggiudicatrice dall’art. 80 del Codice può avere ad oggetto tutte le condotte illecite che abbiano inciso sulla moralità professionale e sull’affidabilità del concorrente

L’art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. 50/2016 rappresenta, senza dubbio, una delle disposizioni più controverse del nuovo Codice Appalti.

Fra le questioni applicative che si sono poste, c’è anche quella della rilevanza dell’illecito antitrust ai fini dell’esclusione dalla procedura di gara.

Tale questione, unitamente ad altre connesse, è stata di recente esaminata dal Tar Lazio nella sentenza n. 12640/2017, di cui si riportano i passaggi più rilevanti.

Sulla rilevanza dell’illecito antitrust

A parere del Collegio l’illecito antitrust, sebbene non menzionato dalla norma, è certamente da ricondurre fra le condotte professionali valutabili in chiave espulsiva dalla stazione appaltante, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del nuovo Codice.

A prevederlo è, in primo luogo, l’ANAC nelle Linee guida n. 6 in cui si richiamano espressamente i provvedimenti di condanna dell’AGCM per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi, che la stazione appaltante è chiamata a valutare ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente dalla gara pubblica.

In tal senso depone anche lo stesso art. 80 attraverso l’utilizzo di una formula giuridica aperta, quella che si riferisce ai “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia…integrità o affidabilità” delle imprese, idonea ad abbracciare molteplici fattispecie che non possono che essere elencate solo in via esemplificativa.

E in effetti, l’esistenza di un catalogo chiuso di cause di esclusione si presterebbe facilmente a condotte elusive, fortemente vulnerative dell’esigenza di selezionare un contraente affidabile.

Sul grado di accertamento della condotta anticoncorrenziale

Il Tar Lazio si è pronunciato anche sulla corretta interpretazione delle Linee guida n. 6, nella versione non modificata a seguito del decreto Correttivo, nella parte in cui prevedono che ai fini dell’esclusione la stazione appaltante debba valutare i provvedimenti dell’AGCM divenuti definitivi.

Secondo i giudici amministrativi, il passaggio in giudicato della sentenza di accertamento dell’illecito antristust non costituisce in realtà requisito per lo scrutinio in chiave escludente dell’amministrazione aggiudicatrice, essendo richiamato dalle sole Linee Guida non vincolanti e non dalla normativa primaria.

Questa conclusione troverebbe conferma nel testo dell’art. 80 che include fra le condotte valutabili le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che ne abbiano causato la risoluzione anticipata, purché questa sia risultata “non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”, in entrambi i casi all’esito di uno scrutinio giudiziale che non si richiede assistito dalla forza del giudicato. Ma anche nella versione aggiornata delle Linee Guida, che si limitano a richiamare i provvedimenti esecutivi dell’AGCM e non più quelli di condanna antitrust “divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza passata in giudicato”.

Sul contradditorio procedimentale

Nella parte finale della sentenza, il Collegio prende posizione anche sulle condizioni di attivazione del confronto procedimentale fra l’amministrazione aggiudicatrice e l’impresa che deve precedere l’esclusione dalla gara ex art. 80, comma 5, lett. c).

Al fine di consentire alla stazione appaltante le valutazioni di sua competenza, è necessario che l’operatore economico dichiari tutte le situazioni e gli eventi potenzialmente rilevanti ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale richiesti per la partecipazione alla gara.

Qualora il concorrente avvii un percorso di trasparenza nei confronti dell’amministrazione, ha diritto al pieno ed effettivo dispiegamento del contraddittorio procedimentale, anche sulle misure di self cleaning.

In tale ottica, il confronto procedimentale non solo non costituisce un aggravamento del procedimento di gara, ma involgendo una complessa attività valutativa discrezionale, rappresenta un impretermissibile contrappunto e una concretizzazione del concetto giuridico indeterminato racchiuso nella formula dell’art. 80, comma 5, lett. c) sopra richiamata e assunta a chiave di volta del sistema delle esclusioni.

Viceversa, in caso di dichiarazioni mendaci o reticenti, l’amministrazione aggiudicatrice può disporre l’immediata esclusione della concorrente (sul punto, cfr. Consiglio di Stato, n. 4192/2017).