Decreto correttivo del codice degli appalti: mai più un soccorso integrativo a pagamento

Il decreto correttivo incide profondamente anche sul soccorso istruttorio eliminando (non solo) l’attuale disposizione sul meccanismo di regolarizzazione/integrazione e la correlata sanzione

a cura di Stefano Usai

Premessa

La prevista eliminazione della sanzione ricompone anche la “frattura”, prima ancora che rispetto ai principi comunitari, rispetto alle stesse indicazioni contenute nella legge delega per la predisposizione del nuovo codice degli appalti.

In questo senso è bene rammentare che all’articolo 1, comma 1, lett. z) della legge delega n. 11/2016 – e quindi della cornice entro cui il Governo avrebbe dovuto operare – si evidenziava la necessità di una “riduzione degli oneri documentali ed economici a carico dei soggetti partecipanti, con attribuzione a questi ultimi della piena possibilità di integrazione documentale non onerosa di qualsiasi elemento di natura formale della domanda, purché non attenga agli elementi oggetto di valutazioni sul merito dell’offerta, (…)”.

L’esperienza di un soccorso istruttorio integrativo a pagamento avrebbe dovuto cessare, quindi, già con il nuovo decreto legislativo 50/2016.

Nella redazione di questo, invece, il legislatore si è limitato a specificare, a causa delle rilevanti incertezze determinate dalla previsione, che il pagamento della sanzione sarebbe dovuto avvenire solamente in caso di decisione da parte dell’appaltatore di regolarizzare la carenza. Ovvero solo se l’appaltatore avesse accettato la proposta del RUP di integrare/sanare l’irregolarità essenziale sanabile.

Non è irrilevante evidenziare che il collegamento sanzione/regolarizzazione non era presente neppure nelle primissime bozze di schema di codice.

Da annotare poi anche recenti articolate – ma non convincenti – interpretazioni giurisprudenziali che sono giunte ad affermare che la sanzione – anche con riferimento al pregresso codice – doveva intendersi come condizionata dalla previa regolarizzazione (come indicato dall’ANAC con la determinazione n. 1/2015 ma sconfessata da tanta giurisprudenza successiva) ponendosi, pertanto, la nuova norma contenuta nel comma 9 dell’articolo 83 non come innovativa ma semplicemente (!) interpretativa rispetto alla pregressa disposizione del decreto legislativo 163/2006.

In questo senso il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 92/2017 ha statuito che il pagamento pecuniario “non era una sanzione automatica e non era irrogabile nel caso in cui il concorrente avesse deciso di non avvalersi del soccorso istruttorio” già nel pregresso codice.

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