“Fra l’interesse all’efficacia ed efficienza del servizio afferente il peculiare settore speciale e l’accesso alla procedura comparativa preordinata al suo affidamento delle piccole e medie imprese, il bilanciamento risulta già anticipato a livello legislativo: la peculiarità del servizio afferente uno dei settori speciali, in termini di pubblica utilità, strategicità e rilevanza dell’interesse destinatario dello stesso, determina che il frazionamento in lotti possa essere opzionato solo le volte in cui esso sia comunque funzionale ed asservito alle esigenze del settore prima che a quelle di mercato.
E tanto anche avendo riguardo al principio del risultato, scolpito dall’articolo 1 del Codice dei contratti, rispetto al quale la scelta di bilanciamento serbato dal legislatore all’articolo 141, comma 5 del d.lgs. n. 36/2023 risulta coerente”.
TAR Lazio, sede di Roma, sez. IV – ter, 14 febbraio 2025, n. 3300.
Il caso di specie
La controversia trae origine da una procedura di gara indetta per l’affidamento del servizio di verifica della progettazione dei progetti sviluppati nell’ambito della Direzione Operativa Infrastrutture, con importo di lavori pari o superiore a venti milioni di euro, e per appalti integrati dei progetti con importo dei lavori pari o superiore alla soglia di cui all’art. 14 co. 1 lett. a) d.lgs. n. 36/2023, da affidare ad Organismi di Ispezione e Verifica di tipo A e C, accreditati ai sensi della norma europea UNI CEI EN ISO/IEC 17020, come da allegato I.7 art. 34 co. 2 lett. a) c.c.p.
A seguito della pubblicazione della gara nella G.U. da parte della stazione appaltante, l’operatore economico OMISSIS, autoqualificatosi come piccola impresa (in ragione del fatturato dell’ultimo anno pari a 5.177.630,00 euro e al possesso di n. 5 dipendenti), ha impugnato dinanzi al TAR Lazio – Roma il bando e il disciplinare della gara de qua, deducendone l’illegittimità per violazione degli artt. 3, 58 e 10 c.c.p., degli artt. 49 e 56 del TFUE, della Direttiva 2014/24/UE nonché degli art. 14 e 100 c.c.p.
Secondo il ricorrente, il bando di gara, prevedendo un unico lotto per l’affidamento della commessa e, il disciplinare, definendo requisiti speciali di capacità economico – finanziaria e tecnico – professionali particolarmente stringenti, precluderebbero l’accesso alla competizione delle piccole e medie imprese, con un esito anticoncorrenziale e pregiudizievole delle ragioni partecipative di tale categoria di operatori.
Nel dettaglio, il ricorrente ha contestato la mancata suddivisione in lotti dell’appalto, asserendo che tale suddivisione fosse la soluzione più ragionevole e proporzionata in ragione del consistente valore della commessa, lamentando, altresì, l’illogicità e l’inadeguatezza della motivazione addotta dalla s.a. a sostegno della suddetta scelta.
D’altronde, i requisiti individuati e calibrati sulla gara a lotto unico non consentirebbero la partecipazione del ricorrente, quale operatore singolo. Quest’ultimo ha chiesto, pertanto, la riedizione della gara, previa suddivisione in lotti dell’appalto con conseguente ricalibratura dei requisiti di partecipazione in termini ridimensionati, in coerenza con il favor partecipationis.
Si è costituita in giudizio la stazione appaltante, resistendo al ricorso.
Secondo la resistente, l’art. 58 del Codice dei contratti risulterebbe inapplicabile ad appalti come quello in oggetto relativi ad attività afferenti un settore speciale.
In secondo luogo, la partecipazione del ricorrente, seppur privo dei requisiti speciali richiesti, non sarebbe preclusa, essendo questa comunque ammessa la partecipazione in forma aggregata.
Infine, la scelta di non suddividere in lotti l’appalto de quo risulterebbe essere strettamente legata all’esigenza di garantire la centralizzazione del servizio di verifica dei progetti, nonché la massima omogeneità degli esiti di tali attività, considerata la particolare rilevanza delle progettualità interessate.
La decisione del TAR
Dopo un’attenta disamina, il T.a.r. ha respinto il ricorso, giudicato infondato.
In primo luogo, il g.a. ha precisato che l’art. 58 d. lgs. n. 36/2023 non si applica ai settori speciali, nei quali rientra senza dubbio l’attività oggetto dell’appalto de quo. Ed infatti, ai sensi dell’art. 141, co. 3, lett. e) c.c.p. alle stazioni appaltanti che svolgono attività nei settori speciali di cui al Libro III – qual è quello in cui opera l’odierna resistente – nonché alle procedure di affidamento di contratti strumentali a tali attività, si applicano le disposizioni del Libro II, Parte II, del Codice dei Contratti pubblici di cui agli artt. 57,60 e 61, con esclusione, dunque, dell’art. 58.
Con la conseguenza che – prosegue il Tar – nel caso che ci occupa, non sussisteva in capo alla stazione appaltante alcun obbligo di motivazione “rafforzata” in merito alla decisione di prediligere un unico lotto nella gara de qua.
Del resto, il g.a. ha ritenuto che la scelta del legislatore di sottrarre le stazioni appaltanti operanti nei settori speciali, anche con riguardo ai contratti strumentali, dall’obbligo di motivare in maniera “rafforzata” l’opzione di non suddividere la commessa in più lotti si porrebbe in linea con la Direttiva n. 25/2014.
Invero, è in virtù della disciplina unionale che dovrebbe essere interpretato l’art. 141 co. 5 c.c.p. applicabile alla gara de qua. La disposizione non solo è costruita in termini di mera “possibilità” per le stazioni appaltanti, titolari evidentemente di piena discrezionalità di decidere se procedere o meno con l’affidamento frazionato, ma consente che, con specifico riguardo ai settori speciali, la valutazione della stazione appaltante in merito alla suddivisione sia “semplificata”, essendo sufficiente che in tale valutazione si tenga conto solo delle “esigenze del settore speciale” cui afferisce l’appalto e non anche delle esigenze partecipative e di accesso al mercato delle piccole e medie imprese, come invece pretende l’art. 58 cit.
Tutto ciò premesso, secondo il T.a.r., la motivazione fornita, nel caso di specie, dalla s.a. alla scelta di non suddividere l’appalto in lotti risulterebbe ragionevole, proporzionata e logica, tenuto conto dell’elevata complessità, estemporaneità ed imprevedibilità dei progetti oggetto del servizio di valutazione.
Per quanto concerne poi i requisiti speciali richiesti ai fini della partecipazione, secondo il Giudice non risulterebbero preclusivi in senso assoluto delle ragioni partecipative delle piccole e medie imprese, per un duplice ordine di ragioni.
In primis, rimaneva ferma la possibilità di avvalersi di istituti quali l’avvalimento e il raggruppamento temporaneo di imprese, per soddisfare cumulativamente i requisiti di partecipazione richiesti che da soli non possiederebbero.
In secundis, la gara era aperta anche ad operatori non italiani e operatori aggregati, circostanze sufficienti a confutare quanto asserito dalla ricorrente, ovverosia l’assenza di O.E. italiani in grado di soddisfare i requisiti richiesti, e, dunque, l’indizione di una competizione destinata a rimanere senza competitors.
In definitiva, i predetti requisiti risulterebbero proporzionali alle dimensioni del lotto unico e al suo valore, in quanto redatti conformemente a quanto prescritto dall’art. 38 Allegato 1.7 del Codice dei contratti. A riguardo, il g.a. ha aggiunto che è lo stesso art. 10 c.c.p., applicabile anche agli appalti relativi a settori speciali, a limitare l’applicazione del principio di massima partecipazione in sede di scelta dei requisiti speciali, in considerazione delle prestazioni da acquisire e dell’esigenza di realizzare economie di scala, funzionali alla riduzione della spesa pubblica.
Infine, il Collegio ha respinto le censure relative alla violazione degli articoli 48 e 56 del TFUE, stante l’inconferenza delle norme citate al caso de quo, in quanto trattavasi di società italiana che si duoleva dell’impossibilità di accedere ad una gara avente ad oggetto un servizio da espletarsi in Italia.
Brevi considerazioni conclusive
La sentenza in esame è di notevole interesse in quanto fornisce un’analisi approfondita dell’istituto della suddivisione in lotti negli appalti pubblici, evidenziandone le specificità applicative nei settori speciali e chiarendo i margini di discrezionalità riconosciuti alle stazioni appaltanti in tale ambito.
Come è noto, l’istituto della suddivisione dei lotti rappresenta uno strumento fondamentale per favorire la concorrenza e promuovere la partecipazione delle piccole e medie imprese, garantendo un più ampio accesso al mercato degli appalti pubblici conformemente all’art. 3 c.c.p.
Si badi bene. La disciplina di tale istituto, come correttamente sottolineato nella sentenza del T.a.r., differisce a seconda che si tratti di settori ordinari o settori speciali.
Per quanto concerne gli appalti ordinari, l’art. 58 co. 1 c.c.p. prescrive “per garantire l’effettiva partecipazione delle micro, delle piccole e delle medie imprese, anche di prossimità, gli appalti sono suddivisi in lotti funzionali, prestazionali o quantitativi in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture”, prevedendo, al contempo, la possibilità di evitare tale suddivisione a seguito di una motivazione articolata che giustifichi la scelta operata.
La suddivisione in lotti si atteggia, quindi, come regola generale derogabile solo attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata e che è espressione di una scelta discrezionale, il cui concreto esercizio deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto.
Nei settori speciali, invece, l’art. 141 c.c.p. al co. 5 prevede espressamente che “le stazioni appaltanti o gli enti concedenti possono determinare le dimensioni dell’oggetto dell’appalto e dei lotti in cui eventualmente suddividerlo, senza obbligo di motivazione aggravata e tenendo conto delle esigenze del settore speciale in cui operano”.
Come correttamente affermato dal T.a.r. nella sentenza in commento, la disposizione ora richiamata “non solo è costruita in termini di mera possibilità per le stazioni appaltanti, titolari evidentemente sul punto della piena discrezionalità di decidere se procedere con l’affidamento frazionato, o meno, ma consente che, con specifico riguardo ai settori speciali, la valutazione della stazione appaltante in merito alla ridetta suddivisione sia semplificata, essendo sufficiente che in tale valutazione questa tenga conto solo delle esigenze del settore speciale cui afferisce l’appalto e non anche delle esigenze partecipative di accesso al mercato delle piccole e medie imprese, come invece pretende l’articolo 58”.
Una simile impostazione trova giustificazione nella peculiarità degli appalti speciali, che spesso riguardano infrastrutture strategiche o servizi di elevata complessità, per i quali una gestione centralizzata della gara può risultare più efficiente rispetto a un’articolazione in più lotti.
Del resto, il bilanciamento tra l’interesse all’efficacia e all’efficienza del servizio afferente il settore speciale e l’accesso alla procedura delle piccole e medie imprese effettuato a livello legislativo risulta essere coerente sia con il principio del risultato sancito all’art. 1 del Codice dei Contratti pubblici, sia con la Direttiva n. 25/2014 dedicata a tali settori. La disciplina unionale, infatti, all’art. 65 recita “gli enti aggiudicatori possono decidere di aggiudicare un appalto sotto forma di lotti separati e possono determinare le dimensioni e l’oggetto di tali lotti”.
A differenza di quanto richiesto per i settori ordinari, dunque, si amplia il margine di discrezionalità della stazione appaltante in sede di progettazione della procedura di gara, mitigando il contrappeso costituito dall’onere di motivazione in caso di scelta orientata all’unicità del lotto.
In conclusione, la suddivisione in lotti è sì un principio generale negli appalti pubblici, ma nei settori speciali essa diventa una valutazione discrezionale, che deve essere rivolta non solo a favorire la massima partecipazione, ma anche a garantire l’efficienza, l’omogeneità e la sicurezza nella gestione dell’appalto.
Con la conseguenza che, in caso di appalto speciale, il frazionamento in lotti può essere prescelto solo quando risulti coerente e funzionale con le esigenze specifiche del settore prima che con quelle di mercato.
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