Malfunzionamento del sistema informatico – Principio del risultato, principio della fiducia

1. Contratti pubblici – Gara telematica- Le conseguenze degli esiti anormali del sistema non possono comunque andare a detrimento dei partecipanti, stante la natura meramente strumentale del mezzo informatico – Onere per l’Amministrazione di doversi accollare il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale
2. Contratti pubblici- Gara telematica- Nel contesto della procedura di causa viene, in evidenza il principio cristallizzato all’art. 1 del Codice dei contratti pubblici-Valore dominante del pubblico interesse da perseguire attraverso il contratto e che esclude che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale- Inestricabilmente avvinto all’ulteriore principio della fiducia di cui all’art. 2 del medesimo Codice dei contratti pubblici

Tar Lazio-Roma, Sez. I ter, 19 luglio 2024, n. 14747
 
1. Per giurisprudenza consolidata in materia di gare telematiche, anche ove non sia possibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del singolo operatore economico, ovvero se la trasmissione dell’offerta sia stata impedita da un vizio del sistema informatico imputabile alla stazione appaltante, le conseguenze degli esiti anormali del sistema non possono comunque andare a detrimento dei partecipanti, stante la natura meramente strumentale del mezzo informatico (Consiglio di Stato, sezione III, 28 dicembre 2020, n. 8348, Consiglio di Stato, sezione III, 07 gennaio 2020, n. 86 e Consiglio di Stato, sezione V, 20 novembre 2019, n. 7922), nonché i principi di par condicio e di favor partecipationis. Dalla natura meramente strumentale dell’informatica applicata all’attività della Pubblica Amministrazione discende, infatti, il corollario dell’onere per quest’ultima di doversi accollare il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale, essendo evidente che l’agevolazione che deriva alla P.A. stessa, sul fronte organizzativo interno, dalla gestione digitale dei flussi documentali, deve essere controbilanciata dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che possano verificarsi, in particolare attraverso lo strumento procedimentale del soccorso istruttorio (TAR Lecce, 10.06.2019 n. 977; TAR Milano, I, 9.1.2019, n. 40). (..) A maggior ragione nel caso di specie, in cui il malfunzionamento del sistema è stato obiettivamente riscontrato dalla stazione appaltante e tra l’altro segnalato dalla stessa ricorrente; la prima, rilevata l’inattendibilità della scheda di offerta economica generata dal sistema non idonea e non attendibile ai fini dell’attribuzione del punteggio economico, si è dunque correttamente fatta carico dell’inconveniente tecnico senza far gravare lo stesso sullo svolgimento della gara e dunque sulle due imprese partecipanti.
 
2. Nel contesto della procedura di causa viene, infatti, in evidenza il principio cristallizzato all’art. 1 del Codice dei contratti pubblici, ai sensi del quale “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”, principio al quale il nuovo Codice dei contratti pubblici approvato con il d.lgs. n. 36/2023 attribuisce una valenza determinante nel guidare l’interprete nella lettura e nell’applicazione del nuovo impianto normativo di settore e della disciplina di gara.
Come è stato evidenziato di recente dal Consiglio di Stato (sez. V, sentenza n. 3738/2024) “L’art. 1 è collocato in testa alla disciplina del nuovo Codice dei contratti pubblici ed è principio ispiratore della stessa, sovraordinato agli altri. Si tratta di un principio considerato quale valore dominante del pubblico interesse da perseguire attraverso il contratto e che esclude che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale che è:
a) nella fase di affidamento giungere nel modo più rapido e corretto alla stipulazione del contratto;
b) nella fase di esecuzione (quella del rapporto) il risultato economico di realizzare l’intervento pubblico nei tempi programmati e in modo tecnicamente perfetto”.
Il principio del risultato costituisce, pertanto, “criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale” ed è legato da un nesso inscindibile con la “concorrenza”, la quale opera in funzione del primo rendendosi funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti. L’amministrazione, pertanto, deve tendere al miglior risultato possibile, in “difesa” dell’interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura di affidamento” (cfr. TAR Napoli, 06.05.2024 n. 2959).
E ancora (così Tar Campania, sez. V, sentenza n. 2959/2024), “L’art. 1 del nuovo Codice degli appalti pubblici, in particolare, tratta il principio del risultato, rivolto essenzialmente agli enti committenti (stazioni appaltanti e enti concedenti) e riguarda l’iter complessivo del contratto, cioè sia la fase di affidamento che quella di esecuzione. Nello specifico il principio del risultato è inteso come l’interesse pubblico primario del Codice stesso, affinché l’affidamento del contratto e la sua esecuzione avvengano con la massima tempestività ed il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.
La massima tempestività e il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo costituiscono, dunque, le due declinazioni principali del principio in parola, cui sono funzionali gli altri elementi indicati nei successivi commi: la concorrenza tra gli operatori economici, funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti, e la trasparenza, funzionale alla massima semplicità e celerità nell’applicazione delle disposizioni del Codice”.
Sulla base di detto principio, come rilevato dalla giurisprudenza amministrativa, nell’analisi dei casi concreti va quindi privilegiata l’esigenza di garantire il conseguimento dell’obiettivo dell’azione pubblica (con il riconoscimento del prioritario interesse al pronto raggiungimento delle finalità dell’appalto), essendo destinati a recedere quei formalismi ai quali non corrisponda una concreta ed effettiva esigenza di tutela del privato (cfr. Tar Campania, sez. I, sentenza n. 377/2024).
(…) Il comma 4 dell’art. 1 del Codice prevede poi che “Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto”, traducendosi nel dovere degli enti committenti di ispirare le loro scelte discrezionali più al raggiungimento del risultato sostanziale che a una lettura meramente formale della norma da applicare. “La declinazione del principio del risultato contenuta nel comma 4 appare quindi destinata ad avere un maggiore impatto sui comportamenti concreti delle amministrazioni, soprattutto con riguardo all’interpretazione ed applicazione delle regole di gara, dovendo entrambe le fasi essere ispirate al risultato finale perseguito dalla programmata operazione negoziale, di cui assume un profilo dirimente la sua destinazione teleologica” (Tar Campania, sentenza n. 2959/2024, cit.).
Il principio del risultato è, inoltre, inestricabilmente avvinto all’ulteriore principio della fiducia di cui all’art. 2 del medesimo Codice dei contratti pubblici, il quale “amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile” (così ancora il Consiglio di Stato nella sentenza n. 3738/2024, nonché Tar Calabria, sez. III, sentenza n. 3738/2023).
Il nuovo principio-guida della fiducia, introdotto dall’art. 2, specie commi 1 e 2, del Codice (“1. L’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici. 2. Il principio della fiducia favorisce e valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato”), in particolare “afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile” (Tar Campania, sentenza n. 2959/2024, cit.).

Pubblicato il 19/07/2024
N. 14747/2024 REG.PROV.COLL.
​N. 06691/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Ter)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
 sul ricorso numero di registro generale 6691 del 2024, proposto da OMISSIS Sas di OMISSIS & C, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG A02F7BC4B2, rappresentata e difesa dall’avvocato Eugenio Tristano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero dell’Interno, Ministero dell’Interno Dip. P. S. Polizia di Stato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
 Ministero dell’Interno – Dipartimento della Pubblica Sicurezza, non costituito in giudizio;
nei confronti
OMISSIS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanna De Santis, Alessandro Bovari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
previa concessione di misure cautelari
– del decreto del Ministero dell’Interno – Dipartimento della Pubblica Sicurezza – Direzione centrale dei Servizi Tecnico-Logistici e della Gestione Patrimoniale – Ufficio Attività Contrattuali per l’Informatica, le Telecomunicazioni e gli Impianti Tecnici, di aggiudicazione della gara, prot. n. 0047759, del 13 maggio 2024;
– del verbale di gara n. 6, del 12 aprile 2024 e del verbale di gara n. 7, del 2 aprile 2024;
– ove occorrer possa, dei verbali di gara n. 1, del 6.03.24; n. 2, dell’8.03.24; n. 3, del 20.03.24; n. 4, del 27.03.24; n. 5, del 5.04.24;
– del documento, denominato “attestazione” dell’8 maggio 2024;
– della proposta di aggiudicazione, di estremi sconosciuti;
– dell’eventuale verbale di consegna del servizio alla “OMISSIS S.r.l”, di estremi sconosciuti;
– di ogni atto antecedente, connesso e consequenziale.
Nonché per la condanna del Ministero dell’Interno – Dipartimento della Pubblica Sicurezza, previa declaratoria, ex art. 122 c.p.a., di inefficacia ex tunc del contratto nelle more eventualmente sottoscritto e previo accertamento dell’effettiva possibilità della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione e di subentrare nel contratto, ad aggiudicare la gara alla ricorrente e a stipulare il relativo contratto secondo l’offerta dalla stessa presentata, ovvero, in subordine, per la condanna del Ministero dell’Interno – Dipartimento della Pubblica Sicurezza – al risarcimento del danno per equivalente pecuniario in favore della ricorrente ex art. 30 e 124 d.lgs. n. 104/2010.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di OMISSIS S.r.l., del Ministero dell’Interno e del Ministero dell’Interno Dip. P. S. Polizia di Stato;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2024 la dott.ssa Silvia Simone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
1. Con determinazione n. 0112507 del 24 novembre 2023 il Ministero dell’Interno – Dipartimento della Pubblica sicurezza – Direzione centrale per i servizi tecnico logistici e della gestione patrimoniale – ha indetto la procedura di selezione relativa all’appalto per “L’acquisizione di una soluzione software, servizi e accessori per la lettura dei tachigrafi e carte conducente per le esigenze delle articolazioni territoriali della polizia, con correlati servizi di consegna, manutenzione evolutiva, correttiva ed adeguativa, formazione, nonché supporto tecnico, per un arco temporale di 36 (trentasei) mesi” (CIG A02F7BC4B2).
2. La procedura è stata esperita ai sensi dell’articolo 32 del d.lgs. 36/23, mediante ricorso al “Sistema Dinamico di Acquisizione della Pubblica Amministrazione (SDAPA)” e in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 108, comma 2, lettera c), del medesimo decreto legislativo. L’importo a base di gara era stabilito in € 693.100,00, I.V.A. esclusa.
3. Alla selezione sono state ammesse le società OMISSIS Sas di OMISSIS & C, odierna ricorrente (di seguito anche “OMISSIS), e OMISSIS S.R.L. (di seguito anche “Tach”).
4. All’esito dell’esame delle offerte tecniche, come da verbali in data 6, 8, 20, 27 marzo e 5 aprile 2024 versati in atti, la Commissione giudicatrice ha attribuito i seguenti punteggi: OMISSIS punti 67,728, Tach punti 70.
5. All’esito dell’esame dell’offerta economica dei due concorrenti, presentata con le modalità previste al punto 8.9 del Capitolato d’oneri allegato alla lettera di invito, la Commissione di gara, come risulta dal verbale della seduta del 12 aprile 2024, preso atto di un malfunzionamento della piattaforma digitale “Acquistinrete”, con cui è stata gestita la gara, ha, sulla base dei dati risultanti dal “modello di offerta economica predisposto dalla stazione appaltante” (allegato nr. 13B alla documentazione di gara) e compilato da ciascuna delle due imprese, assegnato i seguenti punteggi: OMISSIS punteggio economico 8,994, Tach punteggio economico 30,000; conseguentemente, è stata proposta l’aggiudicazione provvisoria in favore di Tach, per un importo di € 595.864,00.
6. Avverso gli atti in epigrafe indicati OMISSIS ha proposto ricorso per l’annullamento, previa sospensione in via cautelare, chiedendo di disporre l’aggiudicazione in suo favore, previa eventuale declaratoria di inefficacia del contratto nel frattempo stipulato, ovvero, in subordine, il risarcimento del danno per equivalente, anche in via equitativa, quantificato in € 161.930,15.
7. Il ricorso è affidato a due ordini di censure, con le quali la OMISSIS contesta, in particolare, la legittimità della valutazione delle offerte economiche effettuata dalla Commissione di gara una volta riscontrato il malfunzionamento della piattaforma di sistema, sotto il profilo della violazione di legge, dell’eccesso di potere declinato in varie figure sintomatiche e della violazione dei principi di immutabilità dei prezzi unitari offerti, di unicità, immodificabilità e non ambiguità dell’offerta, nonché della par condicio tra imprese offerenti e dell’autovincolo a quanto previsto dall’art. 8.9 del Capitolato d’oneri.
8. Afferma in proposito la ricorrente che, con riguardo all’aggiudicataria Tach, la divergenza di importi risultante nell’offerta economica di sistema rispetto a quella risultante nel modello di offerta economica predisposta dalla stazione appaltante non sarebbe riconducibile ad una svista, a un errore materiale o ad un refuso rettificabile dalla Commissione, quanto piuttosto ad una manifestazione contraddittoria, non univoca e non agevolmente individuabile della volontà contrattuale della società controinteressata, che avrebbe giustificato l’esclusione di quest’ultima dalla procedura di gara.
9. La Commissione, nel dare prevalenza ai valori riportati nel “Modello di offerta economica predisposto dalla stazione appaltante”, avrebbe, inoltre, secondo la ricorrente, agito in violazione dell’art. 8.9 del Capitolato d’oneri, il quale stabilisce che “in caso di discordanza tra il valore complessivo inserito nell’offerta generata dal “Sistema” e quello del “Modello di offerta economica predisposto dalla stazione appaltante”, sarà preso a riferimento quello riportato nello schema di offerta generato dal “Sistema”. La corretta applicazione del Capitolato di gara avrebbe invece comportato l’aggiudicazione a favore di OMISSIS, con il punteggio di 97,728.
10. Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Interno eccependo l’inammissibilità del ricorso per tardività, nonché la sua infondatezza.
10.1 In punto di fatto, l’Amministrazione evidenzia che: i) il “sistema” generava un errore di calcolo non traguardabile, fatta salva la determinazione di considerare solo ed esclusivamente i dati economici inseriti nel “Modello di offerta economica predisposto dalla stazione appaltante”, debitamente compilati da entrambi gli offerenti, pur se entrambe le “schede di offerta a sistema” erano state oggetto di analisi; ii) il “Modello di offerta predisposto dalla stazione appaltante” era l’unico contenente dati coerenti e verificabili per entrambi gli operatori economici candidati, in grado di rappresentare il reale e concreto intento negoziale degli stessi; iii) la circostanza per la quale l’offerta della società Tach presentava il medesimo importo complessivo offerto era imputabile all’accorgimento messo in campo dalla stessa società che, innalzando uno degli importi delle “linee di intervento” (Supporto tecnico) sulla “scheda di offerta a sistema” era riuscita a far coincidere i due importi complessivi offerti.
10.2 Tanto considerato, osserva l’Amministrazione resistente: i) a voler seguire il ragionamento della ricorrente, entrambe le offerte presentate avrebbero dovuto essere escluse dalla Commissione: quella della ricorrente, perché non vi era corrispondenza tra la “scheda di offerta di sistema” e il “Modello di offerta” predisposto dalla stazione appaltante per quanto concerne l’ammontare del valore complessivo offerto; quella dell’aggiudicataria, perché non vi era coincidenza di importi, nei due modelli, relativamente alla “voce unitaria” del “supporto tecnico”; ii) la stazione appaltante, preso atto del vizio di sistema che si è riflesso solo sullo “schema di offerta generato dal Sistema”, nel procedere per entrambe le imprese all’attribuzione del punteggio economico risultante dal “Modello di offerta” – dal quale risultava in maniera chiara la volontà contrattuale delle offerenti e rivelatosi l’unico attendibile per entrambe – ha operato in senso conforme al principio di par condicio tra le due concorrenti e al principio del risultato, sancito dall’art. 1 del Codice dei contratti pubblici.
11. In prossimità dell’udienza le parti si sono scambiate memorie. Tach ha, in particolare, controdedotto di essersi resa parte diligente e di aver, a fronte del riscontrato malfunzionamento e tenuto conto dell’art. 8.9 del Capitole diversamente dalla ricorrente, caricato in piattaforma due documenti economici con valore complessivo identico; che l’operato della Commissione sarebbe pienamente conforme ai principi codicistici di risultato e buona fede, nonché di par condicio e favor partecipationis.
12. Alla camera di consiglio del 9 luglio 2024, previo avviso alle parti sulla possibile definizione del giudizio con sentenza breve, la causa è stata trattenuta in decisione.
13. Preliminarmente deve essere respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dall’Amministrazione resistente. Come evidenziato dalla ricorrente, la nota del Ministero dell’Interno del 26 aprile 2024 depositata agli atti, confermativa di valutazioni già espresse nei precedenti verbali della Commissione, è un mero atto endoprocedimentale privo di autonomo valore lesivo e non idoneo, dunque, a far decorrere il termine decadenziale ai fini impugnatori.
14. Nel merito, il ricorso è infondato. I due motivi di censura, atteso il tenore delle doglianze, possono essere esaminati congiuntamente.
14.1 In via preliminare, giova ricordare che le gare telematiche presentano indubbi vantaggi in termini logistico-organizzativi, di sicurezza, di immodificabilità, segretezza e tracciabilità dell’offerta, di certezza e celerità – cui sono correlati l’autoresponsabilità dei concorrenti – salve esclusivamente le ipotesi di malfunzionamento del sistema.
14.2 Ebbene, nel caso di specie, come risulta dagli atti di gara e come evidenziato dall’Amministrazione resistente in sede difensiva, la scelta della stazione appaltante di basare la valutazione sui modelli di offerta presentati dalle concorrenti, anziché sulle schede generate dal sistema è da ricondurre proprio ad un malfunzionamento della piattaforma “Acquistinrete”, che ha reso il contenuto dell’offerta economica di sistema presentata dalle due società non attendibile in quanto frutto di un errore di calcolo.
14.3 Il percorso logico e motivazionale seguito dalla Commissione nella valutazione delle offerte economiche – aspetto sul quale si appuntano i motivi di ricorso – è chiaramente riportato nel verbale del 24 aprile 2024 agli atti, dal quale risulta che, a fronte del malfunzionamento del sistema, già evidenziato nel verbale del 12 aprile 2024:
– la Commissione ha effettuato l’analisi del contenuto di entrambi i documenti economici caricati da ciascuna delle imprese, rilevando la non completa affidabilità degli importi contenuti nei documenti “scheda di offerta economica generata dal Sistema”, in particolare relativamente all’esistenza di una differenza tra la somma degli importi parziali e l’importo complessivo dell’offerta. Pertanto tali documenti non risultavano idonei ai fini dell’attribuzione del punteggio economico. Viceversa, per quanto riguarda i valori riportati all’interno dei documenti “scheda di offerta economica predisposta dalla stazione appaltante”, veniva rilevata la completa coerenza di tutti i dati inseriti da entrambi gli offerenti;
– riguardo a tali documenti, gli offerenti avevano il pieno e diretto controllo dei dati, incluso l’importo totale offerto, cosa che evidentemente non avveniva per quanto riguardava i documenti “scheda di offerta economica generata dal Sistema”.
– la Commissione ha ritenuto che i documenti “scheda di offerta economica predisposta dalla stazione appaltante” rappresentavano correttamente l’intento negoziale dei singoli offerenti e li assumeva come documenti di riferimento ai fini dell’attribuzione del punteggio economico;
– la Commissione ha confermato di aver assunto come valido l’importo riportato nella “scheda di offerta economica predisposta dalla stazione appaltante” e, conseguentemente, la discendente correttezza dei punteggi economici calcolati che hanno contribuito alla cristallizzazione della graduatoria provvisoria della procedura.
14.4 Contrariamente a quanto rappresentato da parte ricorrente, pertanto, nella vicenda di causa non è configurabile la fattispecie dell’errore ostativo nella formulazione delle offerte economiche e neppure l’ipotesi di contraddittoria volontà negoziale della società. E’ infatti indiscusso e risulta appunto riscontrato a verbale che il disallineamento nei valori dei documenti economici presentati dalle concorrenti è riconducibile ad un malfunzionamento tecnico della piattaforma con cui è stata gestita la gara.
14.5 In proposito va ricordato che per giurisprudenza consolidata in materia di gare telematiche, anche ove non sia possibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del singolo operatore economico, ovvero se la trasmissione dell’offerta sia stata impedita da un vizio del sistema informatico imputabile alla stazione appaltante, le conseguenze degli esiti anormali del sistema non possono comunque andare a detrimento dei partecipanti, stante la natura meramente strumentale del mezzo informatico (Consiglio di Stato, sezione III, 28 dicembre 2020, n. 8348, Consiglio di Stato, sezione III, 07 gennaio 2020, n. 86 e Consiglio di Stato, sezione V, 20 novembre 2019, n. 7922), nonché i principi di par condicio e di favor partecipationis. Dalla natura meramente strumentale dell’informatica applicata all’attività della Pubblica Amministrazione discende, infatti, il corollario dell’onere per quest’ultima di doversi accollare il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale, essendo evidente che l’agevolazione che deriva alla P.A. stessa, sul fronte organizzativo interno, dalla gestione digitale dei flussi documentali, deve essere controbilanciata dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che possano verificarsi, in particolare attraverso lo strumento procedimentale del soccorso istruttorio (TAR Lecce, 10.06.2019 n. 977; TAR Milano, I, 9.1.2019, n. 40).
14.6 A maggior ragione nel caso di specie, in cui il malfunzionamento del sistema è stato obiettivamente riscontrato dalla stazione appaltante e tra l’altro segnalato dalla stessa ricorrente; la prima, rilevata l’inattendibilità della scheda di offerta economica generata dal sistema non idonea e non attendibile ai fini dell’attribuzione del punteggio economico, si è dunque correttamente fatta carico dell’inconveniente tecnico senza far gravare lo stesso sullo svolgimento della gara e dunque sulle due imprese partecipanti.
14.6 Alla luce dell’incontroverso malfunzionamento del sistema e attesa la discordanza dei valori indicati dalle imprese nell’offerta di sistema, la Commissione, non potendo applicare l’art. 8.9 del Capitolato d’oneri – che presuppone il fisiologico svolgimento della procedura di gara – si è trovata di fronte all’inevitabile necessità di verificare quale fosse la reale volontà economica delle parti e dunque a confrontare l’unico dato attendibile a disposizione, ossia il valore complessivo offerto da ciascuna delle imprese nel modello predisposto dalla stazione appaltante, pari per la ricorrente ad € 663.945,56 (valore indiscusso dalla stessa) e per Tech a € 595.864,00, aggiudicando dunque la commessa a quest’ultima.
Come evidenziato nel verbale del 24 aprile 2024, valutati entrambi i documenti (a sistema e predisposto dalla stazione appaltante), solo il dato riportato in questo secondo modello di offerta economica è stato in grado di assicurare la completa coerenza di tutti i dati inseriti da entrambi gli offerenti.
14.7 Ha valutato inoltre la stazione appaltante che, riguardo questo secondo documento economico, gli offerenti avevano il pieno e diretto controllo dei dati, incluso l’importo totale offerto, cosa che evidentemente non avveniva per quanto riguardava i documenti “scheda di offerta economica generata dal Sistema”. Alla luce di dette motivazioni, la Commissione ha reputato “con ragionevole certezza” che i documenti “scheda di offerta economica predisposta dalla stazione appaltante” rappresentavano correttamente l’intento negoziale dei singoli offerenti e pertanto li ha assunti come documenti di riferimento ai fini dell’attribuzione del punteggio economico.
14.8 L’operato della stazione appaltante, ha quindi – a parere di questo Collegio – salvaguardato la volontà espressa da entrambe le imprese nell’offerta economica predisposta dalla stazione appaltante; ciò in piena coerenza con i principi che regolano l’interpretazione della volontà degli offerenti in sede di gara, con il principio del risultato, con il principio della fiducia e con il principio del favor partecipationis, che devono informare lo svolgimento delle procedure di gara.
14.9 Nel caso di specie, non si riscontra pertanto il lamentato esercizio arbitrario della discrezionalità dell’amministrazione; tanto per cominciare, quest’ultima, relativamente alla fissazione dei criteri di valutazione delle offerte e alla correlativa attribuzione di punteggi, gode, per principio consolidato, di ampia discrezionalità, sindacabile nei limiti della manifesta irragionevolezza (cfr. Cons. Stato n. 9398/2023: “In ordine ai criteri di valutazione delle offerte da parte della P.A., la giurisprudenza ha stabilito che si tratta di “espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico, e, come tale, è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale e i criteri non siano trasparenti ed intellegibili”).
E d’altra parte, per consolidato intendimento, nelle gare pubbliche deve ritenersi senz’altro ammissibile da parte della stazione appaltante un’attività interpretativa della volontà dell’impresa concorrente, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, sempreché sia dato giungere, come certamente deve dirsi nella specie, ad esiti certi ed incontrovertibili in ordine alla effettiva portata dell’impegno negoziale, e ciò nella prospettiva della ricerca e della valorizzazione di una volontà effettiva del dichiarante che non richieda, per essere esattamente acquisita, di operazioni di integrazione e/o di rettifica che non siano implicitamente ma chiaramente estraibili dal tenore della proposta e dai dati economici allegati (cfr., tra le molte Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1603/2023; sez. III, 9 dicembre 2020, n. 7758; Id., sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; Id., sez. IV, 6 maggio 2016, n. 1827).
E’dunque del tutto ragionevole che la stazione appaltante, nel caso che occupa, 1a fronte del ridetto malfunzionamento del sistema, abbia ritenuto “con ragionevole certezza” che i documenti “scheda di offerta economica predisposta dalla stazione appaltante” rappresentassero correttamente l’intento negoziale dei singoli offerenti, prendendoli dunque a riferimento, venuto meno il criterio di cui all’art. 8.9 del Capitolato d’oneri, per la valutazione delle offerte economiche.
15. In tal senso, il Collegio ritiene poi di dover rimarcare che – come eccepito dall’Amministrazione resistente – l’operato della stazione appaltante è perfettamente in linea col principio del risultato previsto dall’art. 1 del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 36/2023.
15.1 Nel contesto della procedura di causa viene, infatti, in evidenza il principio cristallizzato all’art. 1 del Codice dei contratti pubblici, ai sensi del quale “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”, principio al quale il nuovo Codice dei contratti pubblici approvato con il d.lgs. n. 36/2023 attribuisce una valenza determinante nel guidare l’interprete nella lettura e nell’applicazione del nuovo impianto normativo di settore e della disciplina di gara.
Come è stato evidenziato di recente dal Consiglio di Stato (sez. V, sentenza n. 3738/2024) “L’art. 1 è collocato in testa alla disciplina del nuovo Codice dei contratti pubblici ed è principio ispiratore della stessa, sovraordinato agli altri. Si tratta di un principio considerato quale valore dominante del pubblico interesse da perseguire attraverso il contratto e che esclude che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale che è:
a) nella fase di affidamento giungere nel modo più rapido e corretto alla stipulazione del contratto;
b) nella fase di esecuzione (quella del rapporto) il risultato economico di realizzare l’intervento pubblico nei tempi programmati e in modo tecnicamente perfetto”.
Il principio del risultato costituisce, pertanto, “criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale” ed è legato da un nesso inscindibile con la “concorrenza”, la quale opera in funzione del primo rendendosi funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti. L’amministrazione, pertanto, deve tendere al miglior risultato possibile, in “difesa” dell’interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura di affidamento” (cfr. TAR Napoli, 06.05.2024 n. 2959).
E ancora (così Tar Campania, sez. V, sentenza n. 2959/2024), “L’art. 1 del nuovo Codice degli appalti pubblici, in particolare, tratta il principio del risultato, rivolto essenzialmente agli enti committenti (stazioni appaltanti e enti concedenti) e riguarda l’iter complessivo del contratto, cioè sia la fase di affidamento che quella di esecuzione. Nello specifico il principio del risultato è inteso come l’interesse pubblico primario del Codice stesso, affinché l’affidamento del contratto e la sua esecuzione avvengano con la massima tempestività ed il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.
La massima tempestività e il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo costituiscono, dunque, le due declinazioni principali del principio in parola, cui sono funzionali gli altri elementi indicati nei successivi commi: la concorrenza tra gli operatori economici, funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti, e la trasparenza, funzionale alla massima semplicità e celerità nell’applicazione delle disposizioni del Codice”.
Sulla base di detto principio, come rilevato dalla giurisprudenza amministrativa, nell’analisi dei casi concreti va quindi privilegiata l’esigenza di garantire il conseguimento dell’obiettivo dell’azione pubblica (con il riconoscimento del prioritario interesse al pronto raggiungimento delle finalità dell’appalto), essendo destinati a recedere quei formalismi ai quali non corrisponda una concreta ed effettiva esigenza di tutela del privato (cfr. Tar Campania, sez. I, sentenza n. 377/2024).
15.2 Il comma 4 dell’art. 1 del Codice prevede poi che “Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto”, traducendosi nel dovere degli enti committenti di ispirare le loro scelte discrezionali più al raggiungimento del risultato sostanziale che a una lettura meramente formale della norma da applicare. “La declinazione del principio del risultato contenuta nel comma 4 appare quindi destinata ad avere un maggiore impatto sui comportamenti concreti delle amministrazioni, soprattutto con riguardo all’interpretazione ed applicazione delle regole di gara, dovendo entrambe le fasi essere ispirate al risultato finale perseguito dalla programmata operazione negoziale, di cui assume un profilo dirimente la sua destinazione teleologica” (Tar Campania, sentenza n. 2959/2024, cit.).
15.3 Il principio del risultato è, inoltre, inestricabilmente avvinto all’ulteriore principio della fiducia di cui all’art. 2 del medesimo Codice dei contratti pubblici, il quale “amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile” (così ancora il Consiglio di Stato nella sentenza n. 3738/2024, nonché Tar Calabria, sez. III, sentenza n. 3738/2023).
Il nuovo principio-guida della fiducia, introdotto dall’art. 2, specie commi 1 e 2, del Codice (“1. L’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici. 2. Il principio della fiducia favorisce e valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato”), in particolare “afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile” (Tar Campania, sentenza n. 2959/2024, cit.).
15.4 Tanto premesso e venendo alla vicenda di causa, appare evidente che il chiarimento reso dalla stazione appaltante nel verbale del 24 aprile 2024 ed il conseguente operato nell’attribuzione dei punteggi economici delle due offerenti si colloca, secondo questo Collegio, nel solco delle citate innovative coordinate normative cui deve ispirarsi l’azione amministrativa. Nel delucidare la “regola del caso concreto”, come richiesto dai richiamati principi, la stazione appaltante ha difatti optato per un’interpretazione ed una applicazione delle regole di gara ispirata al principio del risultato e della conservazione degli atti della procedura, ritenendo ben essendo desumibile in maniera univoca la volontà negoziale delle offerenti, quale risultante dal modello economico predisposto dalla stazione appaltante debitamente compilato da ciascuna delle due imprese.
15.5 Optando, a fronte del ridetto malfunzionamento del sistema, per la valutazione dell’importo riportato nella scheda di offerta economica predisposta dalla stazione appaltante, quest’ultima ha infatti assicurato la conclusione della procedura e quindi l’acquisizione all’Amministrazione della soluzione software, servizi e accessori per la lettura dei tachigrafi e carte conducente per le esigenze delle articolazioni territoriali della Polizia oggetto di gara.
16. Tanto considerato, il Collegio non ritiene fondata l’asserita violazione da parte della stazione appaltante della lex specialis di gara e in particolare dell’art. 8.9 del Capitolato: la disposizione presuppone, infatti, ai fini della prevalenza dell’offerta economica di sistema, lo svolgimento fisiologico della gara e la presenza di una situazione “ordinaria” di contrasto dei due importi offerti. Nel caso di specie, di contro, il disallineamento è da ricondurre, come più volte evidenziato, ad un malfunzionamento della piattaforma di gara, fattispecie non regolata da alcuna specifica disposizione della lex specialis, lacuna a fronte della quale la Commissione si è trovata a dover intervenire sulla base dei richiamati principi generali che etero-integrano la stessa legge di gara, ormai codificati, verificando prima di tutto – come già esposto al par. 14.9 – quale fosse la reale volontà dei concorrenti nel formulare la propria offerta economica.
17. E neppure si riscontra il lamentato vulnus al principio di immutabilità dei prezzi unitari – il quale attiene unicamente alle procedure di gara che contemplano, appunto, offerte formulate a prezzi unitari e stabilisce che, laddove vi sia una discrasia nella moltiplicazione tra il prezzo unitario proposto e la quantità richiesta, oppure nella sommatoria finale dei singoli importi, sia il singolo prezzo unitario a doversi ritenere prevalente – atteso che nella gara in questione l’oggetto del punteggio economico è unicamente il valore complessivo dell’offerta e non le singole voci che compongono il prezzo complessivo.
18. Come peraltro osservato dalla società aggiudicataria in sede difensiva, “anche a voler ignorare l’esistenza di un malfunzionamento di sistema, ove la Commissione avesse applicato rigidamente la disposizione in esame al caso di specie – in adesione al principio invocato ex adverso per il quale il bando di gara deve essere interpretato in termini strettamente letterali senza residui margini di discrezionalità in capo ai commissari – l’esito della procedura sarebbe stato comunque il medesimo, restando la controinteressata collocata al primo posto in graduatoria, mentre l’offerta della OMISSIS sarebbe rimasta seconda. Infatti, la letterale applicazione dell’art. 8.9 citato, come detto, avrebbe portato a ritenere prevalente il “valore complessivo” indicato da OMISSIS nel documento generato dal sistema pari ad € 595.864,00.
Allo stesso tempo, la “discordanza” tra i valori complessivi indicati da OMISSIS nel documento economico predisposto dalla stazione appaltante (€ 663.945,56) rispetto a quelli indicati nel documento generato dal sistema (€ 588.523,04) avrebbe dovuto essere risolta in favore di quest’ultimo. La OMISSIS avrebbe avuto, quindi, un’offerta economica maggiormente ribassata e preferibile rispetto a quella della controinteressata. Con la conseguenza che la Commissione avrebbe dovuto applicare i punteggi automatici già assegnati dalla piattaforma e risultanti dal Verbale n. 6 di gara, ossia 30 punti a OMISSIS e 27,894 punti alla OMISSIS. Tuttavia, se anche sommassimo questi punteggi economici a quelli tecnici (rispettivamente 67,728 punti conseguiti dalla OMISSIS e 70 assegnati alla OMISSIS), nel punteggio complessivo risulterebbe pur sempre preferibile l’attuale controinteressata, con 97,894 punti totali, contro i 97,728 della ricorrente”.
19. Per le superiori ragioni, il ricorso è infondato e va respinto.
20. La peculiarità della vicenda e la novità delle questioni, giustificano la compensazione delle spese di lite tra le parti del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2024, con l’intervento dei magistrati:
Francesco Arzillo, Presidente
Giovanni Mercone, Referendario
Silvia Simone, Referendario, Estensore
IL SEGRETARIO