La possibilità per gli enti locali di costituire o acquisire partecipazioni in società pubbliche finalizzate all’attività di vendita dell’energia elettrica

1. Considerazioni preliminari

Alla luce dell’evoluzione legislativa e regolatoria che ha di recente interessato l’attività di vendita dell’energia elettrica, con il presente contributo si intende analizzare se e come sia possibile per un’amministrazione pubblica costituire una società, a totale o a parziale partecipazione pubblica, avente la finalità di garantire il servizio di fornitura di energia in regime di salvaguardia e di accompagnamento e incentivazione verso il regime di mercato libero.

La questione da esaminare concerne in particolare la possibilità – alla luce degli obblighi contenuti all’interno del Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica[1] – per un ente pubblico locale già operante nel settore dell’energia elettrica nei servizi di distribuzione e di vendita in regime di maggior tutela di operare nel settore della vendita di energia elettrica anche a valle della chiusura di tale regime[2], attraverso la costituzione di una nuova società o dell’acquisizione di partecipazioni in una società di vendita di energia elettrica per la fornitura di energia elettrica in regime di salvaguardia[3] e di mercato libero.

2. Il settore della vendita dell’energia elettrica

Al fine di un corretto inquadramento della problematica, è opportuno preliminarmente effettuare una breve ricostruzione della normativa vigente in materia di energia elettrica.

Il settore dell’energia elettrica è disciplinato dal D.lgs. 16 marzo 1999 n. 99 (c.d. “Decreto Bersani”), che ha liberalizzato, pur nella garanzia del rispetto degli obblighi di servizio pubblico, le attività di produzione, importazione, esportazione, acquisto e vendita di energia elettrica, dando così attuazione alla direttiva europea 96/92/CE[4].

Se, come noto, l’attività di distribuzione di energia elettrica deve essere svolta in regime di concessione rilasciata dal Ministero dello sviluppo economico, diversamente, l’attività di vendita ai clienti finali è stata progressivamente esposta al regime della concorrenza[5].

Le direttive 2003/54/CE e 2009/72/CE (c.c. dd. secondo e terzo pacchetto energia) hanno poi introdotto – a tutela dei piccoli consumatori di energia elettrica che non abbiano scelto un fornitore sul mercato libero – il servizio di “maggior tutela” nel settore della vendita.

In base a tale servizio, tutti i clienti civili e le piccole imprese hanno usufruito nel rispettivo territorio del servizio universale, vale a dire del diritto alla fornitura di energia elettrica di una qualità specifica a prezzi regolati, facilmente e chiaramente comparabili, trasparenti e non discriminatori.

Tale regime ha perseguito la finalità di assicurare, attraverso la definizione amministrativa delle tariffe dell’energia elettrica nella vendita, la continuità della fornitura di energia elettrica e di garantirne una “qualità specifica a prezzi ragionevoli”[6].

Di conseguenza, con decreto legge 18 giugno 2007, n. 73 (“Misure urgenti per l’attuazione di disposizioni comunitarie in materia di liberalizzazione dei mercati dell’energia”) è stato istituito in ambito nazionale il servizio di maggior tutela nei confronti dei clienti domestici e delle piccole imprese sprovviste di un venditore nel mercato libero. Con tale provvedimento è stata così portata avanti l’opera di liberalizzazione del mercato retail, già avviata dal legislatore nazionale con il Decreto Bersani.

Dalla sua entrata in vigore, il servizio di maggior tutela della vendita di energia elettrica è stato erogato dalle imprese distributrici pubbliche e private territorialmente competenti anche mediante la costituzione di apposite società di vendita (obbligatoria per le imprese le cui reti alimentino almeno 100.000 clienti finali^[7]), al fine di accompagnare la completa apertura del mercato della vendita al dettaglio.

Sono state così costituite sul territorio diverse società di vendita di energia elettrica, molte delle quali a partecipazione interamente o parzialmente pubblica. Ciò anche al fine di garantire il rispetto degli obblighi imposti dal Testo Integrato delle disposizioni in merito agli obblighi di separazione funzionale per le imprese operanti nei settori dell’energia elettrica e il gas[8].

Nel rispetto della normativa primaria e degli obblighi di separazione funzionale previsti dal TIUF, diverse società che alimentano un numero di clienti inferiore ai 100.000 hanno invece continuato ad esercire il servizio di distribuzione e vendita dell’energia elettrica in maggior tutela senza separazione societaria tra le due attività.

Con delibera 633/2016/R/ee, l’ARERA ha completato la riforma dei meccanismi di mercato per la tutela di prezzo per i clienti domestici e non domestici, avviata con deliberazione 4 giugno 2015 271/2015/R/com e posta in consultazione con il documento 75/2016/R/eel.

Tali provvedimenti hanno modificato le condizioni di erogazione del servizio di maggior tutela ed è stata completata la definizione dei corrispettivi relativi alla tutela SIMILE, quale particolare tipologia di contratto che, pur basandosi sul mercato libero, si avvale di condizioni contrattuali definite dall’Autorità, obbligatorie ed omogenee per tutti i soggetti venditori.

Il servizio di maggior tutela, confermato dal D.lgs. n. 93/2011 (art. 35), è stato abrogato dalla Legge n. 124/2017[9], con decorrenza dal 1° luglio 2019, poi prorogata al 1° luglio 2020[10].

Nell’ambito di tali interventi, è stato più volte ricordato dal Regolatore come la cessazione del servizio di maggior tutela consista esclusivamente nella cessazione della tutela del prezzo, e non anche nella cancellazione del diritto dei clienti di vedersi assicurata la continuità del servizio[11].

Nell’eliminare il servizio di maggior tutela, con l’art. 1, comma 60, il legislatore del 2017 ha altresì introdotto il c.d. “servizio di salvaguardia”, al fine di garantire la continuità della fornitura a determinate tipologie di clienti che al superamento del regime di maggior tutela si trovino senza fornitore o che non ne abbiano scelto uno.

Tale servizio sarà regolato dall’Autorità di settore attraverso procedure concorsuali per aree territoriali e a condizioni che incentivino il passaggio al mercato libero.

È alla luce della descritta evoluzione che ha interessato l’attività di vendita dell’energia elettrica che occorre allora chiedersi se sia possibile per un’amministrazione locale costituire una società, a totale o a parziale partecipazione pubblica, avente la finalità di garantire il servizio di fornitura di energia in regime di salvaguardia e di accompagnamento e incentivazione verso il regime di mercato libero.

Le imprese del settore potrebbero infatti essere interessate alla costituzione di società di vendita di energia elettrica aventi lo specifico obiettivo di garantire ai clienti finali sul territorio di competenza il passaggio al libero mercato, come indicato e promosso, anche di recente, dal legislatore e dall’ARERA.

Il quesito così posto deve necessariamente essere analizzato alla luce degli obblighi e delle limitazioni posti dal D.lgs. 19 agosto 2016, n. 175 in materia di società a partecipazione pubblica

3. La “nuova” disciplina delle società a partecipazione pubblica: il D.lgs. 175/2016

Gli artt. 4 e 5 del Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica hanno introdotto alcune regole limitative per la costituzione di nuove società da parte delle pubbliche amministrazioni, oltre che per l’acquisto, il mantenimento e la gestione di partecipazioni da parte di tali amministrazioni in società a totale o parziale partecipazione pubblica.

Gli obiettivi sottesi al testo legislativo sono quelli di garantire una più efficiente gestione delle partecipazioni pubbliche, di promuovere la concorrenza e il mercato e, più in generale, di ridurre la presenza della partecipazione laddove non giustificata dalla tutela di un interesse pubblico ovvero non concernente attività per definizione deputate alla cura di interessi generali (art. 1, comma 2).

In tale prospettiva, la legge delega aveva dato mandato al Governo affinché definisse con decreto uno specifico perimetro sotteso dalla funzionalizzazione della partecipazione pubblica, onde circoscrivere le scelte dell’amministrazione e ricondurle alla cura effettiva di interessi pubblici.

L’art. 4 del decreto ha quindi introdotto un principio che assume carattere generale in materia: la costituzione di (o le partecipazioni pubbliche in) società aventi per oggetto sociale le attività di produzione di beni e servizi deve essere “strettamente necessarie per il perseguimento delle finalità istituzionali” della pubblica amministrazione di riferimento (comma 1).

Sulla base del criterio della “stretta necessità”, la norma ha quindi perimetrato le finalità perseguibili attraverso l’acquisizione e la gestione di partecipazioni pubbliche, dando consistenza agli obiettivi indicati genericamente all’art. 1 comma 2.

Il comma 2 del medesimo articolo 4 ha disciplinato invece “in positivo” i casi in cui le amministrazioni pubbliche possono costituire nuove società e acquisire o mantenere partecipazioni societarie.

La prima attività che giustifica la partecipazione di una pubblica amministrazione ad una società riguarda l’ipotesi della “produzione di un servizio di interesse generale” (art. 4 comma 1 lett. a).

Al riguardo, una definizione è fornita direttamente dal Testo Unico all’art. 2, comma 1, lett. h), secondo cui per “servizi di interesse generale” si intendono quelle “attività di produzione e fornitura di beni o servizi che non sarebbero svolte dal mercato senza un intervento pubblico o sarebbero svolte a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che le amministrazioni pubbliche, nell’ambito delle rispettive competenze, assumono come necessarie per assicurare la soddisfazione dei bisogni della collettività di riferimento, così da garantire l’omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale, ivi inclusi i servizi di interesse economico generale”.

Nella definizione di servizi di interesse generale – locuzione di derivazione comunitaria recepita nell’ordinamento interno in luogo della tradizionale formula del “servizio pubblico” – vi è dunque un chiaro richiamo alle finalità dell’attività di produzione e fornitura di beni e servizi, che deve essere necessaria “per assicurare la soddisfazione dei bisogni della collettività di riferimento” al fine di “garantire l’omogeneità dello sviluppo e della coesione sociale”.

All’interno di detta categoria sono peraltro ricompresi anche i c.d. servizi di interesse economico generale, ossia, ai sensi della successiva lett. i), “i servizi di interesse generale erogati o suscettibili di essere erogati dietro corrispettivo economico su un mercato”.

Sulla nozione di “servizi di interesse generale” è di recente intervenuto il Consiglio di Stato, contribuendo a definire i casi in cui le amministrazioni pubbliche possono costituire società e acquisire o mantenere partecipazioni in società interamente o parzialmente pubbliche anche per finalità di tipo commerciale.

4. La sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 23 gennaio 2019, n. 578

Con recentissima sentenza, il Consiglio di Stato è intervenuto sulla sorte delle partecipazioni detenute da un numeroso gruppo di Comuni all’interno di una holding a capitale misto, pubblico e privato, operante prevalentemente nel settore delle public utilities.

Nel caso di specie, i Giudici di Palazzo Spada hanno affrontato due questioni rilevanti per la presente trattazione.

Sotto un primo profilo, si sono interrogati in merito alla riconducibilità all’interno della categoria dei “servizi di interesse generale” – ed in particolare in quella dei “servizi di interesse economico generale” (art. 2, comma 1, lett. i) del D.lgs. 175/2016) – dell’attività di vendita del gas e dei servizi di telecomunicazione, ossia di attività aventi carattere prettamente commerciale, al fine di giustificare o meno delibere comunali di partecipazione in società a capitale misto.

Una volta fornita risposta positiva a tale quesito, è stata affrontata la ulteriore e connessa questione delle modalità organizzative di un servizio già ritenuto di interesse generale.

Quanto al primo profilo, il Consiglio di Stato è giunto a conclusioni differenti rispetto a quelle fornite dai giudici di prima istanza, i quali avevano ritenuto le delibere di partecipazione azionaria dei Comuni “non coerenti con il perseguimento delle finalità istituzionali dell’ente pubblico” poiché carenti del requisito dell’esclusività richiesto dall’art. 4, comma 2, del d.lgs. 175/2016 per la conservazione delle partecipazioni pubbliche in società.

I giudici di appello hanno invece ritenuto che il combinato disposto degli articoli 4, comma 1, 2 comma 1, lett. a) e h) del Testo Unico conduce a concludere che «la decisione di costituire una società, ovvero di conservare o mantenere una partecipazione societaria, forma anzitutto oggetto di una valutazione non automatica, ma naturalmente variabile, perché di ordine politico-strategico …. riguardo, in primo luogo, ai “bisogni della collettività di riferimento” che spetta ad essa identificare».

Spetta quindi alle singole amministrazioni, attraverso proprie scelte autonome, stabilire quali siano i bisogni da soddisfare e i mezzi più adatti per garantire tale soddisfacimento.

E ciò purché una siffatta valutazione avvenga “nell’ambito delle rispettive competenze” amministrative (art. 2 comma 1 lett. h.), ossia con il limite che la soddisfazione dei detti bisogni non sia già stata rimessa alla competenza di un’altra amministrazione.

Il Comune, in quanto ente autonomo ai fini generali, è allora il soggetto pubblico cui spetta – salva diversa scelta legislativa giustificata dai principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza di cui all’art. 118 Cost. – la ricognizione dei bisogni della collettività di riferimento e la qualificazione degli stessi come obiettivi di interesse pubblico da perseguire anche mediante l’erogazione di un servizio avente carattere commerciale.

È in tale prospettiva che i giudici amministrativi hanno ritenuto che la valutazione dell’attività di vendita del gas (così come quella di erogazione di servizi di telecomunicazione) come attività rispondente ai bisogni della collettività di riferimento debba sottrarsi a censura.
In particolare, l’attività di vendita del gas (ma medesimo ragionamento può svolgersi per quella di vendita dell’energia elettrica) sarebbe riconducibili alla categoria dei “servizi di interesse economico generale”, ossia, ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. i) del D.lgs. 175/2016, alla categoria di quei servizi di interesse generale suscettibili di essere erogati dietro corrispettivo economico sul mercato.

E il rilievo che tale attività costituisca attività commerciale non è da ritenersi risolutivo per escluderla dai servizi erogabili a mezzo di società a partecipazione pubblica.

Osserva il Collegio sul punto che, se è vero che l’attività nella quale consiste detto servizio è qualificabile come attività di impresa ex art. 2082 c.c., occorre pur sempre distinguere lo scopo della società da quello del soggetto pubblico.

Infatti, «se lo scopo della società è e non può non essere la produzione di un lucro, quello dell’amministrazione pubblica resta diverso», e va ad identificarsi con il c.d. fine pubblico dell’impresa, ossia in primo luogo «con l’intento di sottoporre l’attività e la sua offerta a condizioni di accessibilità che il privato giudicherebbe non vantaggiose».

Pertanto, se in un medesimo settore un’attività viene svolta tanto da soggetti pubblici quanto da soggetti privati, in quel settore potranno trovarsi a concorrere società a partecipazione pubblica e società interamente private; entrambe indirizzate ad uno scopo di lucro, secondo l’attuale nozione c.d. elastica di ente pubblico, «ma la titolarità pubblica delle prime sarà orientata a garantire il servizio senza l’obiettivo precipuo di ricavarne un diretto ed esclusivo vantaggio economico».

Con la pronuncia in esame sembrerebbe allora aprirsi la strada per affermare che la legittimità, in relazione all’articolo. 4, comma. 2, lett. a) del Testo Unico, della costituzione di una società pubblica o la partecipazione societaria dipenda da una scelta di «ordine eminentemente politico-strategico» dell’ente locale, in quanto tale sindacabile esclusivamente sul punto dell’eventuale “travalicamento” della competenza a danno di altre amministrazioni pubbliche o della violazione degli oneri di motivazione analitica richiesti dall’art. 5.

Il Consiglio di Stato è giunto così ad affrontare l’ulteriore questione delle modalità organizzative di un servizio già ritenuto necessario alla soddisfazione dei bisogni della collettività di riferimento.

Ritiene il Collegio che un’attività qualificata come “servizio di interesse generale”, nei termini sopra precisati, prescinda per potersi mantenere tale dalle modalità organizzative con le quali è svolta.

Tuttavia, con riferimento alle società miste, occorre assicurare che il soggetto pubblico partecipante detenga una effettiva capacità di incidere sulle decisioni strategiche della società.  Solo un tale assetto intra-societario consente infatti di realizzare una reale interferenza sul conseguimento del fine pubblico d’impresa.

Al riguardo, allora, secondo il Consiglio di Stato una partecipazione pubblica c.d. pulviscolare – quella cioè nella quale il Comune detiene quote assai ridotte a fronte della presenza di un socio privato che, seppure minoritario, è in grado di decidere le sorti del soggetto partecipato – non può ritenersi idonea a consentire ai soggetti pubblici di incidere effettivamente sulle decisioni societarie.

Ciò a meno che vengano predisposti idonei strumenti negoziali – quali la stipulazione di patti parasociali ovvero la previsione di un organo speciale deputato ad esprimere la volontà del socio pubblico – che possano assicurare un controllo delle amministrazioni pubbliche sulle decisioni incidenti sulla vita e sull’attività della società partecipata.

In definitiva, come sottolineato in dottrina[12], la sentenza in esame pare aver avviato una «notevole apertura di credito», nei confronti dei Comuni, i quali, nella loro qualità di enti autonomi a fini generali, possono decidere di produrre attività economica anche di tipo commerciale tramite imprese pubbliche locali. Con due soli limiti: che la soddisfazione dei bisogni cui la società è funzionale non sia istituzionalmente affidata a un’altra pubblica amministrazione; e che la partecipazione, se pulviscolare, si coordini stabilmente – attraverso patti parasociali o norme statutarie – con gli altri soci pubblici, così da poter effettivamente incidere sulle scelte strategiche della società.

5. Conclusioni

Alla luce di quanto esposto, sembra potersi affermare che l’attività di vendita di energia elettrica, anche successivamente al venire meno del servizio di maggior tutela, rientri tra le “finalità istituzionali” perseguibili dalle pubbliche amministrazioni attraverso la costituzione o la partecipazione in società.

L’assunto troverebbe conferma nella circostanza per cui l’attività di vendita è attività che, sulla base dell’autonoma valutazione dell’ente locale, contribuisce a soddisfare i bisogni della collettività di riferimento, consentendo e garantendo, ad esempio, che l’ormai prossimo passaggio dal servizio di maggior tutela al mercato libero avvenga in condizioni di “salvaguardia” della clientela finale, anche attraverso strumenti e politiche di capacitazione della stessa [13].

L’attività di vendita dell’energia sembra quindi corrispondere alla nozione di “servizi di interesse generale di carattere economico” di cui agli artt. 2, comma 1, lett. 1) e 4, comma 2, lett. a) del Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, poiché, nonostante la cessazione a partire dal 2020 del regime di tutela del prezzo, dovrà essere comunque garantito all’interno del settore di riferimento il diritto dei clienti finali di vedersi assicurata la continuità del servizio.

Si consideri, infine, che nelle more della pubblicazione da parte dell’ARERA delle modalità di erogazione del servizio di salvaguardia, non ancora note, diverse imprese potrebbe trovarsi nella situazione di non poter offrire detto servizio non avendo una specifica società dedicata.

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[1] Cfr. Decreto legislativo 19 agosto 2016 n. 175.

[2] Così come disposto dall’art. 2 del decreto legge 73/2007, convertito con modifiche dalla L. 125/2007.

[3] Il c.d. “regime di salvaguardia” è definito all’art. 1, comma 60, della Legge n. 124/2017, in base al quale “…[omissis]…, a decorrere dal 1° luglio 2019, il comma 2 dell’articolo 35 del decreto legislativo 1° giugno 2011, n. 93, è abrogato. L’Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico adotta disposizioni per assicurare, dalla medesima data di cui  al  periodo  precedente, il servizio di salvaguardia ai clienti finali domestici e alle imprese  connesse  in bassa tensione con meno di cinquanta dipendenti e un fatturato  annuo non superiore a 10 milioni  di  euro  senza  fornitore di  energia elettrica, attraverso procedure concorsuali per aree territoriali e a condizioni che incentivino il passaggio al mercato libero”. Con l’approvazione del Decreto “Milleproroghe” n. 91/2018, la scadenza del 1° luglio 2019 per la cessazione del regime di maggior tutela è slittata al 1° luglio 2020.

[4] Cfr. direttiva 96/92/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 19 dicembre 1996, concernente norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica.

[5] La direttiva 96/92/CE, cit., dispone che gli Stati membri, in base alla loro organizzazione istituzionale e nel dovuto rispetto del principio di sussidiarietà, fanno sì che le imprese elettriche siano gestite «nella prospettiva di conseguire un mercato dell’energia elettrica concorrenziale, e non discriminano tra esse per quanto riguarda i loro diritti o obblighi» (art. 3).

[6] Il prezzo del regime di tutela è definito dall’Autorità per l’energia sulla base dei costi di acquisto dell’energia elettrica sostenuti dall’Acquirente Unico, soggetto preposto all’approvvigionamento sul mercato dell’energia elettrica destinata a tale tipologia di consumatori.

[7] In particolare, in base all’art. 1 del citato decreto 73/07 cit.: “1. A decorrere dal 1° luglio 2007 l’attività di distribuzione di energia elettrica per le imprese le cui reti alimentano almeno 100.000 clienti finali è svolta in regime di separazione societaria rispetto all’attività di vendita. Tali imprese di distribuzione, che svolgano alla data del 30 giugno 2007 l’attività di vendita di energia elettrica in forma integrata, costituiscono entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, una o più società per azioni alle quali trasferiscono i beni e i rapporti, le attività e le passività relativi all’attività di vendita. L’Autorità per l’energia elettrica e il gas adotta disposizioni per la separazione funzionale, anche per lo stoccaggio di gas, secondo le direttive 2003/54/CE e 2003/55/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 giugno 2003, e definisce le modalità con cui le imprese di distribuzione di energia elettrica o di gas naturale garantiscono l’accesso tempestivo e non discriminatorio ai dati derivanti dai sistemi e dall’attività di misura, relativi ai consumi dei clienti connessi alla propria rete, strettamente necessari per la formulazione delle offerte commerciali e la gestione dei contratti di fornitura. 2. A decorrere dal 1° luglio 2007 i clienti finali domestici hanno diritto di recedere dal preesistente contratto di fornitura di energia elettrica come clienti vincolati, secondo modalità stabilite dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas, e di scegliere un fornitore diverso dal proprio distributore. In mancanza di tale scelta, l’erogazione del servizio per i clienti finali domestici non riforniti di energia elettrica sul mercato libero è garantita dall’impresa di distribuzione, anche attraverso apposite società di vendita, e la funzione di approvvigionamento continua ad essere svolta dall’Acquirente Unico Spa di cui all’articolo 4 del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79. Le imprese connesse in bassa tensione, aventi meno di 50 dipendenti e un fatturato annuo non superiore a 10 milioni di euro sono comprese nel regime di tutela di cui al presente comma.”.

[8] Cfr. Allegato A alla deliberazione dell’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente 22 giugno 2015 n. 296/2015/R/COM, c.d. “TIUF”. In base a tale testo – che ha recepito le indicazioni fornite dapprima dalla normativa comunitaria (direttive 2009/72/CE e 2009/73/CE) e successivamente da quella nazionale (D.lgs. n. 93/2011) – salvo talune eccezioni, “l’impresa verticalmente integrata conferisce autonomia decisionale ed organizzativa alle attività di cui al comma 4.1. (distribuzione di energia elettrica, stoccaggio, rigassificazione, trasporto regionale e distribuzione di gas naturale) separandole amministrativamente da tutte le altre attività”, tra cui l’attività di vendita di energia elettrica (art. 7.1.). Al fine di garantire al meglio la separazione funzionale di tutte le attività tra loro “confliggenti”, è facoltà delle imprese costituire società nuove e distinte.

Sul punto si è espressa anche la giurisprudenza amministrativa, sottolineando come venga in evidenza “il risultato pratico delle direttive comunitarie, vale a dire la difesa concreta dei clienti finali dal rischio di confusione tra l’attività di distribuzione e quella di fornitura” (T.A.R. Lombardia, 11 luglio 2016, sentenza n. 1388). Il sistema di derivazione comunitaria in materia di unbundling funzionale, peraltro, è “un sistema necessitato, di cui non soltanto il risultato da raggiungere appare chiaramente individuato dalle direttive in questione, ma anche le linee fondamentali degli strumenti per raggiungerlo, onde le relative previsioni producono, e scontano, un inevitabile effetto derogatorio delle norme di diritto interno le quali, regolando gli organi e le fasi societarie corrispondenti alla gestione e programmazione dell’attività d’impresa nei settori qui in rilievo [energia elettrica e gas naturale], si trovano ad essere recessive e cedevoli rispetto al diritto comunitario, secondo il rapporto che normalmente intercorre tra questo ed il diritto interno, e ciò per il solo fatto che le previsioni delle direttive, sufficientemente chiare e precise nei loro evidenziati riflessi operativi, siano in vigore per lo scadere del loro termine di recepimento da parte dello Stato” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 febbraio 2009, sentenza n. 701).

[9] Cfr. Legge annuale per il mercato e la concorrenza, art. 1 comma 60.

[10] Cfr. Decreto “Milleproroghe” n. 91/2018, cit.

[11] Cfr. documento per la consultazione ARERA 75/2016/R/eel, paragrafo 1.9.

[12] Cfr. Harald Bonura e Davide Di Russo, “Consiglio di Stato, sulle partecipate scelte autonome degli Enti”, in Quotidiano Enti locali & Pa del Sole 24 Ore, 1 febbraio 2019.

[13] Cfr., sul punto, il Documento per la consultazione 191/2018/R/Com. In particolare, secondo quanto dettato dall’ARERA in materia, “in considerazione … della funzione di “accompagnamento” al mercato libero” … “è di primaria importanza accrescere la trasparenza e la conoscenza delle iniziative in parola nonché promuoverne la piena comprensione da parte dei clienti finali affinché possano cogliere con consapevolezza le nuove opportunità offerte dall’evoluzione del mercato retail, tanto più in vista del futuro superamento dei regimi di tutela di prezzo, ad oggi, previsto dalla legge concorrenza a partire dall’1 luglio 2019” (par. 1.7). Inoltre, “il rafforzamento della capacitazione dei clienti finali rendendoli edotti in merito ai potenziali benefici offerti dalla campagna di acquisto collettivo di energia è a sua volta funzionale a incentivare la loro partecipazione alle iniziative in commento, presupposto questo imprescindibile per favorire la promozione, da parte dei venditori, di offerte commerciali specificatamente rivolte ai gruppi di acquisto” (par. 1.8). In tale ambito, “Gli interventi regolatori demandati all’Autorità dalla legge concorrenza con riferimento ai gruppi di acquisto si pongono in linea di continuità e in perfetta coerenza con la nutrita serie di interventi di regolazione già in precedenza adottati per promuovere la capacitazione e la partecipazione dei clienti finali di piccole dimensioni al mercato retail” (par. 3.1.). “Ancora, un ulteriore intervento volto alla capacitazione dei clienti finali ha riguardato il completamento della regolazione relativa alle clausole inderogabili delle condizioni contrattuali che tutti i contratti di mercato libero devono contenere. A tale scopo l’Autorità ha individuato un set minimo di clausole da ritenersi immodificabili da parte dei venditori e che pertanto dovranno essere inserite obbligatoriamente in tutti i contratti di mercato libero. Tali clausole rendono maggiormente omogenee le offerte di mercato libero in relazione a quegli aspetti per i quali i clienti mostrano di avere minore potere contrattuale, facilitando in ultima analisi la comprensione e la comparazione delle offerte” (par. 3.7).